Sommario: 1. L’argomento delle necessità di un giudice terzo ed imparziale – 2. Argumentum ex silentio – 3. Paese moderno e premoderno, il primo con la riforma della magistratura.
1. L’argomento delle necessità di un giudice terzo ed imparziale
L’individuazione di un giudice terzo e imparziale rappresenta uno dei principali argomenti a sostegno del SI al Referendum sulla riforma costituzionale, appena concluso[1]. I fautori ritengono di attuare il giusto processo, operando una separazione netta delle carriere (dei magistrati) e riducendo l’influenza delle correnti interne alla magistratura e ponendo accusa e difesa su un piano paritario (ciò che, però, la normativa sulle le cc.dd. indagini difensive ha già ampiamente considerato[2]).
L’obiettivo dell’imparzialità e terzietà mira ad assicurare che il giudice sia equidistante tra accusa e difesa, garantendo un processo più equo[3].
Il primo problema è se la separazione delle carriere, per attuare il giusto processo, sia o meno un’esigenza autentica, se si tratta cioè semplicemente di una “derivata” risalente all’art. 111 Costituzione che preside alla figura del «giudice terzo e imparziale»[4] oppure riguardi una costruzione esulante dal menzionato art. 111, nel senso che dal giusto processo (non sequitur, e quindi) non si arriva direttamente o automaticamente alla separazione delle carriere[5]. Che manchi un perspicuo rapporto di filiazione, espressamente o testualmente deducibile (c.d. argumentum ex silentio) della teorica della separazione delle carriere rispetto al carattere della “imparzialità” del giudice e che valga a giustificare la prima, non è una ricostruzione implausibile.
Autorevole dottrina ha ricercato il solco di un’autonomia semantica della radice lessicale delle due locuzioni aggettivali: «la terzietà riguardi lo status, ossia il piano ordinamentale: l’ufficio del giudice va organizzato in modo tale da renderlo soggetto solo alla legge, indipendente dal potere politico come dalle parti…L’imparzialità concerne la funzione esercitata nel processo: il giudice non deve convertirsi in accusatore»[6]. La giurisprudenza sull’incompatibilità prevista all’art. 34 c.p.p. è orientata verso la traduzione, del dettato costituzionale, al pari di un’endiadi[7] alla base di una interscambiabilità espressiva[8]. E così, «gli istituti previsti negli artt. 34 ss. c.p.p. tutelano la terzietà e l’imparzialità del giudice»[9], insieme.
Recentemente, si è segnalato che, in realtà, «quella della separazione delle carriere dei magistrati è una bella scusa»[10].
Non è sicuro, quindi, che separare le carriere serva a garantire l’imparzialità dei giudici[11].
3. Paese moderno e premoderno, il primo con la riforma della magistratura.
Per quanto precede, la progettata profonda riforma costituzionale sulla separazione delle carriere[12], laddove voleva saldarsi all’imparzialità e terzietà del giudice, non opera ex novo, stante che l’art. 111 Cost. – ciò che è ampiamente noto – già prevede quei connotati per la funzione giurisdizionale. Questo disegno potrebbe occultare un paradosso.
La riforma costituzionale, secondo le intenzioni dei suoi fautori e dei suoi seguaci, avrebbe reso l’Italia un Paese “moderno”: l’interrogativo è (la ricerca del suo antonimo, cioè) se il mantenimento dell’attuale Costituzione, nel cui ceppo (però) si è innestato già nel 1999 il principio del giusto processo all’art. 111 (con la “dote”, per il giudice, dei caratteri della terzietà e dell’imparzialità), renda l’Italia un Paese “premoderno”.
Il paradosso, a sua volta, genera una complessa quaestio: non esiste, nel diritto costituzionale e sul piano di un preliminare scrutinio selettivo, un principio metodologico di divieto di bis in idem in materia di revisione [13], quando i contenuti della riforma non sono dissimili rispetto a quelli già durevolmente insediati nella Carta (per via di una precedente legge costituzionale), evitandosi, preliminarmente, la vistosa e dispendiosa superfetazione [14]? Perché un doppio travaglio riformatore e quando per il secondo può procedersi per le vie ordinarie [15], senza impegnare lo strumento eccezionale della revisione, il suo c.d. procedimento aggravato[16]? Il relativo potere conta dei limiti: ad esempio, « una violazione di principi supremi della Costituzione ad opera della legge di revisione costituzionale finirebbe per essere censurata d’illegittimità da parte della Corte costituzionale (sent. n. 1146/88)»[17].
[1] Referendum Vittoria del No al 54%. Meloni: rispettiamo decisione italiani. Schlein: c’è maggioranza alternativa, in Il Sole 24-Ore, 23 marzo 2026. Giustizia Referendum vince il “No” – Meloni: “Gli italiani hanno deciso” Nordio: “Prendo atto con rispetto della decisione del popolo sovrano”. Esultano le opposizioni. Magistrati festeggiano in alcuni tribunali, a cura di F. Machina Grifeo, in Norme & Trib.,23 marzo 2026: Prevale il No nel referendum costituzionale sulla riforma della giustizia. A scrutinio quasi completato (escluso il voto degli italiani all’estero), il No si attesta al 54%, mentre il Sì segue al 46 per cento. L’affluenza sfiora il 59% (58,93%), con il dato più alto in Emilia-Romagna (66,7%) e il più basso in Sicilia (46,2%). “Prendo atto con rispetto della decisione del popolo sovrano. Il nostro intendimento era quello di attuare definitivamente il progetto ideato da Giuliano Vassalli con il processo accusatorio e consacrato dall’articolo 111 della Costituzione che definisce il giudice terzo ed imparziale”. Così il ministro della giustizia Carlo Nordio. Cfr. Separazione delle carriere, in Penale. Dir. e Proc., 18 febbraio Registrazione del dibattito “Separazione delle carriere. Le ragioni del Sì e del No” – Roma, 19 febbraio 2026.
Cfr. N. Rossi, Referendum: come è stata vinta “una battaglia persa”. Ma ora nessuna miope esultanza corporativa, in Quest Giust., 23 marzo 2026.
[2] P. Gulatieri, Indagini difensive, in Enc giur. Treccani, Roma,2002, 1 sul «riconoscimento alle parti private della facoltà…di raccogliere elementi a loro favorevoli…i suoi presupposti vanno individuati…nell’art. 111 della Costituzione», Recentemente, v. C. Morselli, Le investigazioni difensive, in Difesa penale. Saggio critico di procedura penale. Revisione/superamento delle ricostruzioni dominanti e profili di una nuova “dottrina pura” della difesa penale, Introd. di R. Chiarelli, Napoli,2025, 32.
[3] Cfr. Art. 6 Diritto ad un equo processo europeo, in Corte di Strasburgo e giustizia penale, a cura di R. Ubertis e F. Viganò, Torino, 2016,128.
Cfr. La CEDU sulla violazione del diritto a un equo processo (CEDU, sez. I, sent. 22 gennaio 2026, ric. n. 10089/18), in dirittifondamentali.it., 2026.
A. Marino, Revisione europea, permette di rivedere il giudizio per un processo equo e in linea ai principi CeduLa Corte di Cassazione, Quinta sezione penale, con sentenza 8201 del 2026, chiarisce l’applicazione del principio di revisione europea, introdotto dalla riforma Cartabia con l’articolo 628-bis del Cpp, in Norme & Trib.,3 marzo 2026.
[4] Comma (2) introdotto con l’art. 1 della legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2 (G.U. 23 dicembre 1999, n. 300). Su terzietà ed imparzialità, Iacoviello, La magistratura non è la sola custode della giurisdizione. Separazione delle carriere e giusto processo di parti, in www.dirittodidifesa.eu, 16 febbraio 2026
[5] Al pari di un rapporto tra postulato e corollario.
[6] P. Ferrua, Contraddittorio, parità tra le parti, giudice terzo e imparziale, in Il “giusto processo” (terza ed.), Bologna,2012, 103
[7] Cfr. M. Chiavario, Giusto processo, II, Processo penale, in Enc giur. Treccani, Roma,2002, 8-9: «l’ulteriore requisito della terzietà vada interpretato…così da legittimare operazioni che portino alla separazione delle carriere tra magistratura giudicante e magistratura requirente…sembra in ogni caso opportuno andare cauti prima di ritenere che lo sbocco sia già segnato dalle parole che si trovano nel nuovo testo costituzionale». Altresì, v. G. Ubertis, Giusto processo (dir. proc. pen.), in Enc. dir.,Annali II, tomo 1, Milano, 2008, 424.
[8] V., criticamente, G. Di Chiara, L’incompatibilità endoprocessuale del giudice, Torino, 2020, 9 s., mentre per un quadro di sintesi cfr. S. Quattrocolo, In tema di imparzialità del giudice penale la Corte costituzionale «potenzia» astensione e ricusazione, in Leg. Pen., 2000, 835 s.
Per una recente decisione v. Corte cost., sent. 11 marzo 2026, n. 27:in ordine al costante orientamento secondo il quale «le norme sull’incompatibilità del giudice determinata da atti compiuti nel procedimento, di cui all’art. 34 cod. proc. pen., presidiano i valori della sua terzietà e imparzialità, attualmente oggetto di espressa previsione nel secondo comma dell’art. 111 Cost.». Così la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 34, c. 1, e 623, c. 1, lett. a) c.p.p. (S. Corbetta, Penale Giudizio di rinvio in sede esecutiva: incompatibile il giudice che si è pronunciato sul ne bis in idem, in QG, 12 marzo 2026). Sull’imparzialità rilevante ai sensi dell’art. 34 c.p.p., v. Corte cost., sent.17 novembre 2025, n. 212 e, prima, Corte cost., sent. 18 gennaio 2022, n. 7, in Sist. Pen., 21 gennaio 2022, che richiama della Corte la sentenza n. 131 del 1996: il “giusto processo” comprende l’esigenza di imparzialità del giudice, la quale non è che «un aspetto di quel carattere di “terzietà” che connota nell’essenziale tanto la funzione giurisdizionale quanto la posizione del giudice, distinguendola da quella di tutti gli altri soggetti pubblici, e condiziona l’effettività del diritto di azione e di difesa in giudizio».
In tema, v. Cass. Pen., sez. I, ord., 21 ottobre 2025, in Giur. pen., Sollevata questione di legittimità costituzionale sulla legittimazione della persona offesa (che si sia opposta ad una richiesta di archiviazione) a ricusare il GIP.
[9] M. Menna, L’incompatibilità. Il giudice, in Aa. Av., Manuale di diritto processuale penale, a cura di A. Scalfati, Torino, 2023,91. 10
[10] H. Belluta, Qualche domanda sulla riforma della Costituzione e l’imparzialità del giudice, in Sist. Pen., 19 marzo 2026: «Come molti hanno sottolineato, le carriere dei magistrati sono già oggi distinte tra requirenti e giudicanti, soprattutto dopo la riforma Cartabia del 2022. Inoltre, le questioni che riguardano le relative funzioni sono materia da ordinamento giudiziario e non da Costituzione. Se le carriere possono essere separate, divise, modificate, rese reciprocamente impermeabili, con legge ordinaria, allora modificare la Costituzione significa voler alterare l’equilibrio tra poteri dello Stato come delineato nel 1948». Cfr. A..Nappi, Referendum: fragili argomenti per la separazione delle carriere, ivi, 2/2026, 251 ss.
Per quanto riguarda, invece, la separazione delle fasi nel processo penale, v. P. Ferrua, Il codice del 1988 e la regola d’oro del contraddittorio, in Il “giusto processo” (terza ed.), Bologna,2012, 2, sulla «netta separazione tra indagini preliminari…e il dibattimento».
[11] Critici, tra altri, sono M. Gialuz e S. Quattrocolo, Sulla riforma costituzionale. Una prospettiva critica dal punto di vista processuale penale, in Osservatorio di ordinamento giudiziario, 23 dicembre 2025. Favorevole, invece, V. Manes, Verso il referendum: il valore attuale della separazione delle carriere, in Diritto di difesa,30 gennaio 2026.
Osserva A. Scalfati, Pubblico ministero e giudice: un’identità istituzionale anacronistica, in Proc. Pen. Giust., 2026: nel 1948 era giustificata (non obbligata) la scelta costituzionale di costruire la magistratura ordinaria come un unico blocco, senza distinguere le carriere di pubblico ministero e giudice. Dopo 75 anni il volto politico e culturale del Paese è molto cambiato; oggi, la riforma che divide le strade tra carriera requirente e giudicante è un corollario dei nuovi tempi (v., in tema, F. Caprioli-M.Daniele-P.Ferrua, Un profilo di incostituzionalità della riforma della magistratura, in dis Crimen,20 febbraio 2026; M. Barcellona, Su separazione delle carriere e dinamiche del potere, in Giust. Ins., 18 marzo 2026; ivi 20 marzo 2026: Un’analisi del quesito referendario, partendo dalle tappe di un dibattito che ha visto protagonista il professor Paolo Ferrua, di V. Fanchiotti Il Professore, pur dichiarandosi strenuo sostenitore del rito accusatorio, cui riconnette necessariamente l’esigenza di separare la carriera dei giudici da quella dei p.m., ammette che, una volta “tradito” il rito in questione, risulta difficile “onorare” con un “sì” la separazione delle carriere. Sceglierebbe, allora, a malincuore, la scheda bianca).
[12] V. Valentini, Separazione delle carriere e qualità del giusto processo, in Arch. pen., 2026; F. Giunchedi, La separazione delle carriere dei magistrati presupposto per un effettivo processo di parti, ivi. S. Lorusso, Separazione delle magistrature giudicante e requirente e modello accusatorio, in Sist. Pen., 23.1.2026.
[13] Cavaliere, Note in tema di metodo, contesto e contenuti della revisione costituzionale dell’ordine giudiziario, in Sist. Pen., 4 marzo 2026.
[14] C. Mortati, Concetto, limiti, procedimento della revisione costituzionale, Milano, 1952, p. 42 s., anche nel richiamo di E. Olivito, La retorica delle modifiche tacite e il diritto costituzionale esistenziale, in costituzionalismo.it., 21/2023, 29. Cfr., al riguardo, A. Pizzorusso, sub art. 138, in Commentario della Costituzione, a cura di G Branca, Art. 134139. Garanzie costituzionali, Roma-Bologna, 1981, p.721.
[15] Al riguardo, v. A. Gaito, L’ordinamento giurisdizionale delle magistrature. Un confronto nel segno dei fuoriclasse, in Arch. pen., 2026, p. 2 sulla «separazione delle carriere, raggiungibile anche per via ordinaria,». F. Dal Canto, La separazione delle carriere e la legge di revisione costituzionale Meloni-Nordio: le ragioni, le soluzioni e i rischi, in Osservatorio costituzionale A.I.C., 2026,44. 16
[16] Per la manualistica, per tutti, v. v. R. Bin-G.Pitruzzella, Costituzione e leggi costituzionali, in Diritto costituzionale, Torino, 2012,343: «È una Costituzione rigida, il cui mutamento (chiamato…revisione costituzionale) è soggetto a un procedimento particolare».
[17] V. Baldini, Dell’ethos dei giuristi e della babele comunicativa al tempo del referendum costituzionale sulla separazione delle carriere in magistratura, in dirittifondamantali.it.,16 marzo 2026, III.
