Sommario: 1. Controllo sul contenuto del contratto e potere di autodeterminazione dei privati – 2. Dalle norme della Direttiva al case-law della Corte di Giustizia: un modello perennemente in fieri – 3. Veri e falsi problemi nell’ applicazione dell’art. 6 della Direttiva – 4. Principio di trasparenza, superamento della barriera dei core terms e crisi della regola di cui all’art.6 della Direttiva. Intangibilità per via giudiziale e integrazione per via legale – 5. I princìpi di Kásler – 6. Giudizio di vessatorietà e sopravvivenza del contratto dopo Kásler: oltre la sostituzione della clausola – 7. Segue. Il dialogo tra le Corti e le ricadute nei diritti interni. Il rimedio alla usurarietà dei tassi moratori in Cass. s.u. 18 settembre 2020 n.19597 – 8. I paradossi di Dziubak e le conseguenze – 9. Lacune contrattuali, integrazione del contratto e ruolo del giudice: una necessaria messa a punto.
- Controllo sul contenuto del contratto e potere di autodeterminazione dei privati
Il regime delle clausole contrattuali vessatorie dovrebbe ormai aver conquistato una certa stabilità, almeno avuto riguardo ai dati normativi. Complice la battuta d’arresto registrata negli ultimi anni dall’ intervento dell’Unione su tipologie e/o contenuti di contratti di consumo, la cui stagione sembrerebbe compiuta[1], il controllo di vessatorietà è ormai saldamente guidato da alcuni principi fondamentali, desumibili in parte dai dati positivi ma meritoriamente elaborati nelle numerose decisioni della Corte di Lussemburgo in sede di rinvio pregiudiziale. I punti fermi, in sintesi : trattasi di controllo a presidio dell’equilibrio normativo, volto ad intercettare dunque un rilevante squilibrio di diritti ed obblighi in danno della parte “debole” dell’accordo (rectius : non libera di trattare), ma non a presidiare anche equi contenuti economici; un controllo non circoscritto all’esame di un catalogo chiuso, necessariamente affidato piuttosto all’indagine in concreto del giudice, da condurre su tutto l’assetto di interessi consegnato al contratto e alla stregua del canone di buona fede (la cui autonoma valenza, pur in modo non del tutto convincente, ha guadagnato l’imprimatur della Corte)[2]; con un esito, in principio, di caducazione parziale, affidato ad uno strumento alquanto inedito, via via definito come nullità di protezione, quale nullità da piegare all’interesse della parte vulnerata nella propria autodeterminazione, ma non sottratta al potere officioso del giudice.
Entro un panorama normativo, come si è detto, ormai abbastanza consolidato e stabile, si è peraltro compiuto un pur contenuto travaso di siffatto regime fuori dal ristretto ambito dei contratti di consumo[3]. La giurisprudenza della Corte di Giustizia, dal canto suo, particolarmente nella compiuta definizione del paradigma della “nullità di protezione”, ha dato un contributo decisivo a definire un modello del tutto peculiare di intervento, il cui risultato non è quello di sanzionare bensì di “correggere” relazioni contrattuali gravemente sbilanciate, accompagnandone la sopravvivenza, ma dopo che siano state depurate degli esiti più clamorosi di una originaria asimmetria di potere contrattuale.
Eppure, i dubbi applicativi appaiono tutt’altro che sopiti; una sempre più articolata prassi negoziale, specie nel settore del credito, continua a mettere alla prova l’applicazione dell’impianto consegnato alla Direttiva 93/13/CEE e fa emergere un certo imbarazzo – e talora pericolosi equivoci – nella giurisprudenza della Corte di Giustizia.
Entrambi gli sviluppi sopra sommariamente riassunti, invero, sono decisivi per mettere in luce la portata sistematica dell’intervento : fuori dalla originaria, riduttiva, lettura in chiave di politica consumeristica ( peraltro dura a morire), il regime delle clausole vessatorie “costruito” a livello europeo, pur se concepito a ridosso delle garanzie di tutela dei consumatori sancite nei Trattati, si è imposto e si configura oggi in tutta la sua portata nell’ambito della disciplina generale del contratto, quale veicolo di transizione verso una nuova e più matura impostazione della dialettica autonomia privata/legge[4] : così disvelando via via il forte impatto sistematico della UCTD.
A segnare i termini – ma anche a circoscrivere gli ambiti – di questa dialettica, dovrebbe essere la scelta che ispira e qualifica l’intervento consegnato alla dir.93/13/CEE, come enunciata nel Considerando 21 ma soprattutto consegnata al disposto (in apparenza inequivoco) dell’art.6, cioè quella di un controllo destinato eventualmente a sfociare in una nullità “necessariamente” parziale. «Gli Stati membri prevedono che le clausole abusive contenute in un contratto stipulato fra un consumatore ed un professionista non vincolano il consumatore, alle condizioni stabilite dalle loro legislazioni nazionali, e che il contratto resti vincolante per le parti secondo i medesimi termini, sempre che esso possa sussistere senza le clausole abusive».[5] Soluzione in apparenza sempliceche, letta in pendant con l’esclusione dalla verifica di vessatorietà delle clausole che siano state effettivamente oggetto di negoziazione o comunque inserite in un accordo effettivamente negoziato [6], consacra l’obiettivo ultimo dell’intervento, quello di presidiare la libera autodeterminazione dei privati nella regolazione dei propri interessi economici, neutralizzando fin dove possibile le distorsioni conseguenti al maggior potere contrattuale di produttori e distributori.
La novità dell’intervento risiede nella funzione, non di compressione e/o riconduzione a limiti invalicabili ( le norme imperative) delle scelte private, bensì di restituzione di spazi all’autonomia privata: riorientando le manifestazioni distorte dal maggior potere contrattuale di una parte, la legge, nel caso concreto, preserva lo scambio ma privo delle regole non condivise che non rispecchiano un equilibrio di interessi liberamente scelto dalle parti, così proponendosi di restituire all’altra parte i margini di autodeterminazione che la contrattazione di massa ha negato.
L’art. 6 sancirebbe una tecnica che presuppone, almeno in principio, una secca operazione di ortopedia, con cui si elimina la clausola (o le clausole) “squilibranti”, lasciando sopravvivere nella loro originaria versione gli altri termini dell’accordo.
Il controllo sul contenuto del contratto e la sanzione demolitoria configurano uno strumento nuovo di governo dall’interno dell’autonomia privata, i cui confini si vorrebbero comunque così rigorosamente fissati.
La prassi si è fatta carico da subito però di dimostrare la complessità di una simile profonda rivisitazione della dialettica legge/autonomia privata. Il controllo di vessatorietà apre infatti un percorso non solo per buona parte inedito nella tecnica ma di sicuro non scontato negli esiti. Ora – malgrado l’art. 6 della Direttiva tenda a replicarla prospettando una tecnica di nullità parziale- il rapporto autonomia privata/ legge non si svolge più entro la secca alternativa tra i due poli – riconoscimento e protezione di spazi leciti di autodeterminazione/ disconoscimento degli effetti (nullità) o barriere all’ingresso (inefficacia per i contratti atipici non meritevoli)[7]per le manifestazioni che quegli spazi non rispettino. Prelude bensì ad una sorta di “cooperazione” legge- volontà privata nell’organizzazione in concreto del programma contrattuale; cooperazione che i privati possono escludere solo se e in quanto siano stati capaci di dare vita ad un assetto di interessi autenticamente prodotto della libertà contrattuale di entrambi, e che invece, quando necessaria, deve farsi carico degli interessi compressi e fors’anche non palesati della parte “protetta”. Operazione assai più complessa di quanto non lasci intendere la regola consegnata all’art.6. Dalla norma che dovrebbe guidare e “contenere” il potere del giudice si dipartono dubbi applicativi e nodi sistematici che il pur ricco bagaglio di preliminary rulings, acquisito grazie al notevole sforzo di elaborazione della Corte di Giustizia, solo in parte ha superato. Da Kásler in poi (causa C-26/13, sentenza 30 aprile 2014) le risposte, in sequenza, di Abanca Corporación Bancaria (cause riunite C-70/17 e C-179/17, sentenza 26 marzo 2019)[8] , Dziubak (causa C-260/18, sentenza 3 ottobre 2019) e Banca B.( causa C-269/19 del 25 novembre 2020) , testimoniano di un approccio ancora esitante e ondivago al problema della sostituzione di clausole nulle (perché vessatorie) , destinato invece ad aprire scenari imprevedibili in punto di integrazione del contratto, come dimostra da ultimo anche la posizione delle Sezioni Unite della nostra Suprema Corte a proposito di interessi moratori usurari[9].
2. Dalle norme della Direttiva al case-law della Corte di Giustizia: un modello perennemente in fieri.
Su tali profili di complessità occorre un attimo preliminarmente insistere. L’ intervento in tema di clausole vessatorie è in principio correttivo ma conservativo. L’accordo ( ove non pariteticamente negoziato) non è “controllato” in ragione della sua rispondenza a parametri predefiniti, vale a dire regole o contenuti normativamente previsti e non derogabili ( le norme imperative o le prescrizioni strutturali di cui al nostro art.1418,comma 2, c.c.), elaborati in una sorta di prova in vitro della correttezza dell’uso dell’autonomia da parte dei privati ; ma piuttosto “messo alla prova” in concreto, onde verificare se quell’asimmetria di decisioni abbia deviato o meno ( e di quanto) la rispondenza del programma contrattuale all’interesse di entrambe le parti. Proprio perché la censura, se così può dirsi, è un ex post, derivante dall’indagine in concreto su tutto l’accordo onde verificarne l’equilibrio in punto di diritti ed obblighi ove non pienamente e pariteticamente negoziato, così anche l’esito non può che delinearsi ex post, non perché normativamente fuori controllo, ma perché necessariamente flessibile, come flessibile ne è il presupposto. La commistione legge/autonomia privata interviene quando si tratti di “stampellare” un vulnus proprio nel secondo polo, cioè la libera, corretta, autodeterminazione delle parti. Per questo non è circoscritta – né può esserlo – alle ipotesi abbastanza limitate evocate dal nostro art.1339 c.c. (e dal comma 2 dell’art.1419) ove la seconda (cioè la volontà privata) impinge su disposizioni o clausole inderogabili e la prima, la legge, si insinua nel contratto al posto di quelle, onde assicurarne, se possibile, la sopravvivenza secundum legem. « Il mutamento dell’assetto economico, degli interessi e dei bisogni» – scrive Giuseppe Vettori – «ha comportato una nuova disciplina dei rapporti privatistici , nella quale il valore di prevedibilità assicurato dal modello della fattispecie ha perso importanza ed è stato progressivamente sostituito da una tecnica di chiara matrice anglo-sassone, nella quale è il giudice a modellare la regola solo a posteriori, dopo la conclusione del contratto e avuto riguardo alle concrete caratteristiche del caso»[10]. Dell’accordo privato devono essere scandagliate tutte le implicazioni, ben potendo lo squilibrio apportato da una clausola non pregiudicare il complessivo interesse della parte che ha solo dovuto subirla; e dell’intervento (parzialmente) demolitorio deve essere saggiata l’attitudine a lasciare sopravvivere l’accordo in una versione in principio ridimensionata, e per questo meglio aderente all’interesse della parte che si vuole proteggere, ma, almeno in principio, in nessun modo “rimaneggiata” dal giudice.
Se dal primo versante – la fase di scrutinio del contenuto contrattuale onde intercettarne eventuali squilibri- la necessaria flessibilità ha trovato una sponda agevole e in qualche modo familiare nell’indagine di merito del giudice; dal secondo versante, cioè la scelta tra caducazione della clausola o meno, e ancora tra sopravvivenza o caducazione dell’intero contratto, la risposta è apparsa più scivolosa. Eppure, come cercheremo di mettere in luce, trattasi di momenti della medesima operazione ermeneutica.
Sono note le criticità che hanno accompagnato la messa a fuoco del rimedio alla vessatorietà, vale a dire la “nullità di protezione” come oggi pacificamente definita. E’ toccato alla Corte di Giustizia precisare e completare un rimedio che fosse adeguato alla filosofia dell’intervento, e dunque configurare una nullità non a legittimazione relativa ma semmai “asimmetrica”, e comunque affidata anche al potere officioso del giudice, pur se da gestire avuto riguardo all’interesse della parte protetta. Ma il paradigma, certamente in linea con la direttrice d’intervento adottata dal diritto dell’Unione, ha caricato il giudice e più in generale la gestione della lite tra consumatore (o figure analoghe) e professionista delle variabili di un possibile contraddittorio nel quale il primo palesi un interesse contrario alla declaratoria di nullità decisa in via officiosa. Superfluo ritornare alle ambiguità di Pannon in parte corrette da Banif Plus Bank Zrt [11]. A partire da quelle decisioni si consolida nella giurisprudenza della Corte di Giustizia la regola secondo cui il giudice deve escludere l’applicazione della clausola giudicata abusiva «tranne nel caso in cui il consumatore vi si opponga»; formula ormai di rito che sembra dare ingresso nel processo ad una nuova e sanante manifestazione di volontà del consumatore, così restituendo il rimedio invalidante alla disponibilità della parte secondo il modello classico della nullità relativa. Ma alla stregua delle provvidenziali puntualizzazioni di Banif Plus, la regola ci sembra valorizzi piuttosto un “normale” rispetto del principio del contraddittorio, in esito al quale il giudice (non sarà paralizzato nel potere officioso di dichiarare la nullità della clausola da una opposizione del consumatore ma) dovrà tenere conto degli ulteriori elementi introdotti in giudizio dal consumatore e se del caso diversamente valutare o una (originaria) convinta adesione di questi alla clausola o l’effetto di quest’ultima all’interno del contratto, sì da escluderne l’esito squilibrante.[12] La riproposizione di quella formula sorvola tuttavia sul nodo sistematico destinato ad emergere una volta trasposta tale soluzione nei singoli ordinamenti, nodo nel quale è sembrata impingere l’operazione di reset della nullità, in sé assai apprezzabile, di cui si sono fatte carico le Sezioni Unite della nostra Corte di Cassazione. Impegnata a riaffermare e rifondare l’unitarietà della categoria della nullità, e così intendendo segnare la discontinuità con l’immediato precedente di Cass. s.u. 4-9-2012 n. 14828[13], la Corte (con Cass. s.u. 12.12.2014, n.26242) ravvisa proprio nella «rilevabilità officiosa il proprium anche delle nullità speciali, incluse» addirittura «quelle denominate di protezione virtuali», così prospettando una compatibilità tra tale regime (generale) e la nullità a legittimazione riservata, compatibilità che rimane però solo enunciata. La sentenza si limita invero, una volta di più, a mutuare la posizione della Corte di Giustizia che vuole la nullità di protezione rilevabile d’ufficio ma “paralizzabile” dall’opposizione della parte: e, in assoluta, acritica, derivazione da Pannon, declina tale “compatibilità” in chiave essenzialmente processuale, nel presupposto di una “scomposizione” del dovere officioso del giudice in rilevazione/indicazione e dichiarazione della nullità, quest’ultima non obbligatoria ed anzi paralizzabile dalla « facoltà di non avvalersene » che la parte legittimata conserva e può esplicitare in sede di contraddittorio. Dinamica endoprocessuale enunciata (e non spiegata), che non solo indebolisce (e forse smentisce) l’appena proclamata unitarietà e compattezza della categoria della nullità, ma non riesce a nascondere il cortocircuito tra interesse generale (da assumersi quale indisponibile allorché) presidiato dalla rilevabilità d’ufficio – che la Corte solennemente riconferma a mo’ di incipit del suo ragionamento- e interesse della parte del quale il giudice è chiamato a farsi carico.[14]
La necessaria “flessibilità” di un intervento di correzione delle scelte di autonomia privata quale disegnato con il regime della clausole vessatorie ha però palesato il suo vero punto critico soprattutto, per così dire, a valle: se e come riempire il vuoto determinato nel programma contrattuale dopo la caducazione della clausola; se e come organizzare l’innesto della volontà della legge sull’ autodeterminazione privata “monca”; su quali parametri basare l’alternativa tra conservazione e caducazione dell’intero contratto e fin dove spingere interventi di integrazione/manipolazione per evitare la seconda. Fuori dall’ ipotesi, non di scuola ma certo tutt’altro che esaustiva, di un contratto che può perfettamente rimanere in piedi seppur privo della regola convenzionale caducata perché vessatoria, si apre la verifica sui margini e soprattutto sugli strumenti perché si attivi quel meccanismo di “cooperazione” volontà della legge/volontà privata che solo può supportare la sopravvivenza del contratto in versione rivista e riequilibrata. In buona sostanza, l’applicazione della Direttiva 93/13 pone al centro la questione degli strumenti (e dei limiti) con cui l’ordinamento – il nostro, ma in generale quello degli Stati membri e in particolare i sistemi di civil law – sia attrezzato, e come, a governare “dall’interno” l’atto di autonomia in un sistema che garantisce in principio la libertà contrattuale.
A farla emergere, svelando tutta la precarietà della rigida e apparentemente semplice soluzione evocata dall’art. 6 della Direttiva (via la clausola, il contratto per il resto integro sopravvive, se può), è stato soprattutto il percorso intrapreso con decisione dalla Corte di Giustizia nella direzione di un ridimensionamento, in nome del principio di trasparenza, della zona “franca”, sottratta al giudizio di vessatorietà, delle clausole di contenuto economico del contratto. Ridimensionata questa zona franca e dunque potenzialmente aggredito il contenuto essenziale del contratto, lo scenario prefigurato (nella sua versione per così dire semplificata)nella regola di cui all’art.6 della Direttiva ne è stato in buona parte smentito, e i giudici sono stati chiamati sempre più spesso a confrontarsi seriamente con il problema dei margini di integrazione del contratto “amputato” di una parte del contenuto, per sciogliere l’alternativa tra la sopravvivenza o la nullità di questo.
Se la definizione del regime delle clausole vessatorie è in realtà sempre e ancora un work in progress, lo si deve proprio all’interrogativo, irrisolto, intorno a cui ruotano le ultime decisioni in tema della Corte di Giustizia : how to fill the gap ? Domanda che diviene sempre più attuale e insidiosa quando, sotto la crescente richiesta di tutela dei consumatori (in specie mutuatari) cade, in nome del principio di trasparenza, la barriera all’ ingresso del giudizio di vessatorietà apprestata dalla Direttiva per il contenuto essenziale, le ragioni di scambio, le condizioni economiche del contratto. Ormai sdoganata la possibilità di controllo delle clausole prezzo (o clausole interessi), se non trasparenti, si palesa la fragilità di uno dei presupposti fondamentali su cui si reggeva il quadro prefigurato dall’art. 6 della Direttiva, nel senso che si prospetta come terribilmente attuale e frequente il dubbio sulla capacità di sopravvivenza del contratto amputato, e si impone la ricerca di strumenti di integrazione che ne consentano la sopravvivenza.
L’interrogativo, come può ben comprendersi, si diparte dalle lacune provocate dal giudizio di vessatorietà ma coinvolge l’intero sistema su cui è organizzata la Direttiva e la filosofia che la ispira: le più recenti decisioni della Corte di Giustizia ne scontano la complessità, sembrando procedere, almeno finora, lungo una inquietante approssimazione.
3.Veri e falsi problemi nell’ applicazione dell’art. 6 della Direttiva
Il rimedio all’abusività di una clausola contrattuale, come prospettato nell’art. 6 della Direttiva 93/13, in verità non ha mai avuto vita facile nella prassi applicativa.
Affermatosi decisamente, da Océano[15] in poi, il modello di una nullità “a gestione asimmetrica”, a precipua tutela dell’interesse della parte contrattualmente debole, era inevitabile intanto il dubbio che a tale parametro soggettivo (ex uno latere) dovesse farsi capo, almeno in via prioritaria, anche per decidere sulle chances di sopravvivenza del contratto privato delle clausole abusive. La Corte di Giustizia, non senza qualche iniziale esitazione, lo risolve nel senso che, sia il tenore letterale dell’articolo 6, paragrafo 1, sia soprattutto «esigenze riconducibili alla certezza giuridica delle attività economiche» depongano «a favore di un approccio obiettivo in sede di interpretazione di detta disposizione»; e dunque «l’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 93/13 deve essere interpretato nel senso che il giudice …. deve valutare, in linea di principio sulla base di criteri oggettivi, se il contratto di cui trattasi possa sussistere senza detta clausola».[16] Esito interpretativo pienamente convincente e ormai consolidato, che la prassi non manca però di mettere alla prova, come dimostra da ultimo Dunai, dove l’alternativa sembra piuttosto tornare a prospettarsi, nel pensiero della Corte di Giustizia, tra possibilità (oggettiva) di sopravvivenza del contratto e caducazione nell’interesse della parte protetta, risolvendosi a favore della seconda scelta. La sostituzione ex lege di clausole relative al tasso di cambio da applicare ai contratti di mutuo in valuta estera (con l’applicazione del tasso ufficiale per la quantificazione iniziale del prestito e la successiva conversione in moneta nazionale dell’importo da restituire, in luogo delle clausole imposte dalle banche che rinviavano nel primo caso al tasso di vendita e per la restituzione al tasso di acquisto della valuta interessata, clausole ritenute per legge abusive), consentirebbe la sopravvivenza del contratto, obiettivo del resto avuto di mira proprio dall’intervento del legislatore interno (ungherese); e tuttavia, ad avviso della Corte, ciò non esclude la possibilità del giudice nazionale di sindacare comunque l’abusività della clausola di cambio in sé, e, una volta accertata, dichiarare la nullità dell’intero contratto che senza di questa non può sopravvivere ; e ciò perché, precisa la Corte, sebbene debba riconoscersi «la possibilità spettante al giudice nazionale di sostituire ad una clausola abusiva una disposizione di diritto interno suppletiva per consentire la persistenza del contratto, dalla giurisprudenza della Corte risulta che tale possibilità è limitata alle ipotesi in cui l’annullamento del contratto nel suo insieme esporrebbe il consumatore a conseguenze particolarmente pregiudizievoli» e non quando invece «la persistenza del contratto sarebbe in contrasto con gli interessi» del ricorrente[17]. Evidente l’utilizzo per così dire rovesciato del percorso argomentativo fin qui adottato dalla Corte, dove, in linea con la ratio legis, l’interesse del consumatore entra in gioco quando sia in ipotesi danneggiato dall’annullamento e non dalla sopravvivenza del contratto, interesse da assumere invece in principio non pregiudicato quando questa sopravvivenza sia assicurata dalla sostituzione ex lege della clausola abusiva, così raggiungendosi il risultato voluto dall’intervento sulle clausole vessatorie.
Riemerge, a ben vedere, tutta la difficoltà di maneggiare in concreto una nullità consumer oriented , pur se la decisione è figlia di un approccio più maturo al disposto dell’art.6 della Direttiva per ciò che riguarda uno dei profili più insidiosi della regola qui consacrata, concernente l’«intangibilità» dell’accordo, una volta depurato della o delle clausole abusive, del quale verificare la possibilità di sopravvivenza: la decisione si attesta infatti sul principio ormai consolidato della possibile integrazione con norme suppletive, su cui torneremo tra poco.
4.Principio di trasparenza, superamento della barriera dei core terms e crisi della regola di cui all’art.6 della Direttiva. Intangibilità per via giudiziale e integrazione per via legale
La Corte di Giustizia è stata chiamata ben presto ad affrontare la questione che l’art. 6 della Direttiva con una certa disinvoltura bypassa: stabilire se il “segmento” dell’accordo colpito da nullità debba considerarsi comunque definitivamente espunto dal contratto ovvero possa essere sostituito da una regola (di fonte legale e/o giudiziale) diversa da quella pattizia oggetto di censura, tanto più quando da quell’ alternativa dipenda la sopravvivenza o meno del contratto “amputato”. Altrettanto noti gli equivoci sollevati dalle prime decisioni in tema, in apparenza appiattite sul tenore letterale dell’art. 6 e per questo alla base di una improbabile lettura rigorista.
Chiamata a dire «se l’articolo 6 della direttiva possa essere interpretato nel senso che consente ad un giudice nazionale, quando abbia accertato il carattere abusivo di una clausola penale, anziché di disapplicare detta clausola, di limitarsi a ridurre l’importo della penale prevista da quest’ultima, come lo autorizza a fare il diritto nazionale e conformemente a quanto chiesto dal consumatore», la Corte sente il bisogno di richiamare il tenore letterale dell’art.6 della Direttiva 93/13 e, in particolare, del paragrafo 1, secondo periodo ( oltre che il tenore del Considerando 21) onde concludere che «risulta ….. dal tenore letterale del paragrafo 1 di detto articolo 6 che i giudici nazionali sono tenuti unicamente ad escludere l’applicazione di una clausola contrattuale abusiva affinché non produca effetti vincolanti nei confronti del consumatore, senza essere autorizzati a rivedere il contenuto della medesima. Infatti, detto contratto deve sussistere, in linea di principio, senz’altra modifica che non sia quella risultante dalla soppressione delle clausole abusive, purché, conformemente alle norme di diritto interno, una simile sopravvivenza del contratto sia giuridicamente possibile» (Banco Español de Crédito, sentenza 14 giugno 2012, causa C-618/10, ma anche Asbeek Brusse, sentenza 30 maggio 2013, causa C-488/11 ). Quanto basta per allarmare la nostra dottrina, pure incline ad ammettere l’innesto della regola legale (ancorché dispositiva) nel corpo del contratto amputato della clausola abusiva ed in sostituzione della regola pattizia contenuta nella clausola nulla, secondo la tesi prospettata già in sede di applicazione dell’art.1341, comma 2 c.c.,[18] ma in questo caso soggiogata dall’apparente rigore dell’interpretazione della Corte (e, a monte, della regola di cui all’art.6 UCTD).
Il rigore del principio così affermato andava in realtà ricalibrato rispetto alle fattispecie sottoposte all’esame della Corte e dunque alla portata, in concreto, delle decisioni. Nei casi di specie, la Corte intendeva escludere, in conformità all’articolo 6, paragrafo 1 della Direttiva 93/13, che il giudice nazionale, in base ad una normativa interna, una volta accertato il carattere abusivo di una clausola possa , invece che dichiararla nulla, “rivederne” il contenuto.; dunque, come si legge nel dispositivo di Asbeek Brusse , la norma della Direttiva «non consente al giudice nazionale, qualora quest’ultimo abbia accertato il carattere abusivo di una clausola penale … di limitarsi, come lo autorizza a fare il diritto nazionale, a ridurre l’importo della penale imposta da tale clausola a carico di detto consumatore, ma gli impone la pura e semplice disapplicazione di siffatta clausola nei confronti del consumatore». A spiegare (e ridefinire) la portata del principio sono le stesse argomentazioni che conducono a questo esito. Rispetto all’obiettivo di protezione del consumatore, sottolineano i giudici, si rivelerebbe controproducente qualunque “salvataggio” della clausola imposta dal professionista perché tale facoltà «contribuirebbe ad eliminare l’effetto dissuasivo esercitato sui professionisti dalla pura e semplice non applicazione nei confronti del consumatore di siffatte clausole abusive… dal momento che essi rimarrebbero tentati di utilizzare tali clausole, consapevoli che, quand’anche esse fossero invalidate, il contratto potrebbe nondimeno essere integrato, per quanto necessario, dal giudice nazionale, in modo tale, quindi, da garantire l’interesse di detti professionisti…Ne consegue che una facoltà siffatta, se fosse riconosciuta al giudice nazionale, non potrebbe garantire, di per sé, una tutela del consumatore efficace quanto quella risultante dalla non applicazione delle clausole abusive» (punti 69 e 70 Banco Español , e 58 Asbeek Brusse).
La Corte manifesta dunque – e radica nella regola di cui all’art.6 – una generale diffidenza verso interventi in qualche modo “manipolativi” dell’assetto contrattuale per mano dei giudici nazionali; sì da rendere plausibile l’idea che la giurisprudenza comunitaria, in coerenza con la ratio legis, intenda sbarrare la strada a correzioni del contratto per via giudiziale più che all’innesto della disciplina legale.
La ratio di una soluzione radicale, che dovrebbe condurre sempre e comunque alla (non integrazione e dunque) caducazione dell’intero contratto non potrebbe che risiedere in una (sopravvalutata) funzione sanzionatoria del rimedio nei confronti del professionista (pure evocata dalla Corte), ma, questa volta, non filtrata dalla considerazione dell’interesse del consumatore.
A una diversa ipotesi ricostruttiva[19] e all’idea che ad essere bandita dall’orizzonte della Direttiva e dal disposto dell’art.6 sia l’integrazione per via giudiziale e non quella per via legale – idea che di lì a poco si sarebbe peraltro affermata ed è oggi pacifica – potrebbe obiettarsi che è pur sempre l’applicazione di una regola del diritto interno che, nei casi all’attenzione della Corte nelle sentenze Banco Español de Crédito e Asbeek Brusse, ha dato ingresso a quel potere del giudice; e che sarebbe dunque tale integrazione, in generale, a compromettere la pretesa “intangibilità” del contratto, difesa dalla Corte ( e sancita dalla Direttiva 93/13).
E tuttavia, malgrado sembri attardarsi sulla finalità vagamente sanzionatoria e comunque deterrente di siffatta interpretazione della Direttiva, è proprio il ragionamento della Corte a corroborare una ridefinizione nel senso indicato del principio al quale si intende ancorare la sorte del contratto privo delle clausole nulle. L’obiettivo di lungo periodo della protezione del consumatore e la difesa della “intangibilità” (non del contratto bensì) “dei medesimi termini” dell’accordo, impongono di espungere in toto, non la regolamentazione del profilo oggetto della pattuizione abusiva secondo il diritto interno, ove imprescindibile per la salvezza dell’operazione, ma, al contrario, proprio la fonte convenzionale di quella regolamentazione, che qualsivoglia correzione per via giudiziale manterrebbe comunque in vita. Se si assume che l’esito avuto di mira dalla Corte è quello di assicurare a qualunque costo l’eliminazione dall’assetto di interessi tra consumatore e professionista degli effetti squilibranti ascrivibili proprio alla scelta di una regola convenzionale affidata alla clausola pattizia imposta, la “intangibilità” così (forse esageratamente) evocata alla stregua del tenore dell’art. 6 n.1 della Direttiva 93/13 si presenterà nella più modesta veste di radicale irrecuperabilità, nel contratto, delle “deviazioni” al regime legale di distribuzione dei diritti ed obblighi tra le parti imposte dal professionista. “Deviazioni” che risulterebbero in qualche modo recuperate per il tramite dell’intervento giudiziale, il quale avvierebbe il rapporto contrattuale ad un assetto pur sempre diverso da quello che sarebbe derivato se quell’aspetto non fosse stato ab origine inciso da alcuna pattuizione privata (premessa a sua volta della “revisione” giudiziale) e fosse stato affidato invece semplicemente alla disciplina legale. Una lettura dell’orientamento della Corte, ci sembra, più coerente con disciplina e ratio dell’intervento di contrasto alle clausole vessatorie e, in generale, con l’impostazione di tutto il diritto europeo dei contratti di consumo e con il risultato in termini di “governo” delle relazioni consumatori/professionisti che si vuol raggiungere. Le tecniche di correzione del contratto per via giudiziale rintracciabili negli ordinamenti interni – come nel caso della riducibilità della penale- tendono a ripristinare, nell’assetto di interessi affidato al contratto, un equilibrio comunque interno a quello scambio, ma sempre in alternativa alle regole generali in tema di responsabilità per inadempimento applicabili in assenza della regola convenzionale (clausola penale) : il che, nel caso di intervento di supplenza a seguito della caducazione della clausola abusiva, chiamerebbe il giudice a riformulare, seppure in forma a suo avviso più paritaria, proprio quella distribuzione di diritti ed obblighi che il professionista ha inteso condizionare con la clausola abusiva vietata. In qualche modo pregiudicando, ad avviso della Corte, la totale e definitiva eliminazione degli effetti della clausola, che la “nullità di protezione” intende invece assicurare. Già dietro il decisum delle due pronunce, pur in prima battuta riferite all’esercizio dei poteri correttivi del giudice, si profila dunque una interpretazione dell’art. 6 della Direttiva secondo cui il contratto amputato delle clausole abusive, anche in vista di un obiettivo di conservazione nell’interesse del consumatore, ammette in principio integrazioni per via legale, tranne nel caso in cui la disciplina legale, riferita ai contenuti convenzionali dell’accordo, sia a sua volta veicolo di integrazione per via giudiziale.
In questo senso andava del resto già il precedente di Pohotovosť s.r.o.(ordinanza 16 novembre 2010, in causa 76/10.), nel quale la Corte , chiamata a decidere, alla luce dell’interpretazione della Direttiva 87/102 ( prima direttiva sul credito al consumo), sulla sorte del contratto contenente una clausola sui costi del credito priva della indicazione del TAEG, aveva osservato come «la mancata indicazione del tasso annuo effettivo globale (TAEG) in un contratto di credito al consumo, indicazione che riveste un’importanza fondamentale nell’ambito della direttiva 87/102.. può costituire un elemento decisivo nell’ambito dell’accertamento, da parte del giudice nazionale, della circostanza se una clausola di un contratto di credito al consumo relativa al costo di quest’ultimo, nella quale non compaia una siffatta indicazione, sia formulata in modo chiaro e comprensibile ai sensi dell’art.4 della direttiva 93/13, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori»; «ove così non fosse» – aggiungeva la Corte – «detto giudice nazionale può valutare, anche d’ufficio, se, alla luce di tutte le circostanze che accompagnano la conclusione di tale contratto, l’omessa indicazione del TAEG in una clausola dello stesso relativa al costo di tale credito sia tale da attribuire alla citata clausola un carattere abusivo ai sensi degli artt.3 e 4 della direttiva 93/13»; per poi concludere «Tuttavia .. indipendentemente dalla riconosciuta possibilità di valutare il citato contratto alla luce della direttiva 93/13, la direttiva 87/102 dev’essere interpretata nel senso che consente al giudice nazionale di applicare d’ufficio le disposizioni che traspongono nel diritto interno l’art.4 di quest’ultima direttiva e in base alle quali la mancata indicazione del TAEG in un contratto di credito al consumo comporta che il credito concesso sia considerato esente da interessi e spese». La circostanza che il richiamo sia qui all’applicazione della regola interna frutto di trasposizione della norma comunitaria, in presenza di una (originaria) lacuna del contratto, non cambia il risultato almeno dal profilo che qui interessa, perché nel pensiero della Corte si prospetta come “normale” l’operazione di integrazione della lacuna del contratto (che potrebbe pregiudicarne la validità) con la regola legale (pur non imperativa).
Il richiamo ad una delle prime pronunce che affrontarono la questione dei limiti e degli effetti del sindacato del giudice sul costo del credito ai consumatori è d’obbligo. L’esito ricostruttivo che – pur con le zone d’ombra su cui ci soffermeremo- apre ad una lettura più flessibile della regola di cui all’art.6 della Direttiva si colloca infatti nel punto di incontro tra la l’elaborazione intorno ai poteri del giudice nella gestione della nullità di protezione e della sorte del contratto parzialmente censurato, avuto riguardo all’interesse del consumatore, da una parte, e la ridefinizione dell’ambito di intervento del controllo di vessatorietà, a pieno titolo spinto oltre i confini dei core terms dell’accordo, in nome del principio di trasparenza in senso sostanziale, dall’altra. Il riferimento d’obbligo è a Kásler, che di tale costruzione, da entrambi i profili, può dirsi pietra miliare.
Con la decisione appena richiamata si completa intanto il percorso che chiarisce, sensibilmente ridimensionandola, la portata della regola di cui all’art.4, par.2 della Direttiva, con cui si intendono mettere al riparo dalla verifica di vessatorietà “la definizione dell’oggetto principale del contratto”, la “perequazione tra il prezzo e la remunerazione, da un lato, e i servizi e i beni che devono essere forniti in cambio, dall’altro”, purché affidati a clausole “formulate in modo chiaro e comprensibile”. L’erosione dello spazio off limits in principio garantito al contenuto economico del contratto si compie lungo due direttrici convergenti: l’una che, con operazione di interpretazione estensiva e teleologica, assegna alla redazione “in forma chiara e comprensibile” il più ambizioso obiettivo di assicurare una trasparenza sostanziale e dunque l’effettiva comprensibilità del contenuto della clausola ; l’altra, che invece valorizzando la generale ratio legis, dà solido fondamento ad una lettura restrittiva della regola di esclusione, limitando le parti dell’accordo sottratte al controllo di vessatorietà ( se trasparenti).
5.I princìpi di Kásler
Si deve dunque a Kásler, come è noto, una solida messa a punto in merito a contenuti e limiti del giudizio di vessatorietà su clausole che riguardano il contenuto essenziale del contratto e i termini economici.
Decidendo la causa C-26/13 – Kásler-OTP, appunto, sentenza del 30 aprile 2014- la Corte di Lussemburgo ribadisce intanto la lettura “sostanzialista” del principio di trasparenza di cui all’art.4 par.2 della Direttiva, alla cui stregua perché una clausola contrattuale (nella specie concernente il tasso di interesse di un mutuo) sia da considerare redatta in modo chiaro e comprensibile non basta che essa sia intellegibile sul piano grammaticale ma occorre che esponga «in maniera trasparente il funzionamento concreto del meccanismo» anche in relazione ad altre clausole relative al costo del prestito; sicché una clausola di contenuto economico è trasparente quando «il consumatore sia posto in grado di valutare, sul fondamento di criteri precisi e intellegibili, le conseguenze economiche che gliene derivano». Più netto rispetto ai precedenti il guadagno interpretativo in merito al contenuto del contratto da considerare off limits (purché trasparente), ai sensi della medesima norma, cioè quello che contiene la “definizione dell’oggetto del contratto” ovvero “la perequazione tra il prezzo e la remunerazione, da un lato, e i servizi o i beni che devono essere forniti in cambio, dall’altro”. Ribadito l’obbligo di interpretazione restrittiva della norma, dato il suo carattere derogatorio, la Corte indica precisi confini di quelli che il giudice nazionale potrà considerare core terms del contratto. Clausole relative all’oggetto principale del contratto dovranno considerarsi (solo) quelle che fissano le prestazioni essenziali e che dunque lo caratterizzano, ma non quelle che rivestono un carattere accessorio. Spetta pertanto al giudice nazionale valutare, dati la natura, l’economia generale e la stipulazione del contratto di mutuo, nonché il suo contesto giuridico e fattuale, se la clausola che determina il tasso di cambio delle rate mensili costituisca un elemento essenziale della prestazione del debitore di restituzione dell’importo prestato. In generale poi- e qui sta il principio guida di maggiore interesse- l’esclusione dal giudizio di vessatorietà si fonda (trovandovi il suo limite) sulla impossibilità di rintracciare un tariffario o un criterio giuridico in base al quale controllare il rapporto qualità/prezzo di una fornitura o di una prestazione come previsto nella clausola in esame. Rapporto che non è implicato nelle clausole che determinano i parametri di determinazione dei tassi d’interesse e, in particolare, le variazioni nella determinazione del corso di conversione della valuta estera prescelta dalle parti per il calcolo dei rimborsi o degli interessi di un mutuo, dove non è rintracciabile un servizio e una “remunerazione”.
Ridefiniti in modo così puntuale e rigoroso ambito e finalità della regola di cui all’art.4 par.2 della Direttiva, ne risulta significativamente ristretto il segmento contrattuale, e in particolare quello di contenuto economico, sottratto almeno in prima battuta al giudizio di vessatorietà, con la conseguenza di una prevedibile moltiplicazione di casi in cui il giudice nazionale si troverà di fronte ad accordi amputati di parti significative che ne renderanno dubbia la capacità di sopravvivenza.
Lo scenario, in parte nuovo, così delineato, non può non accompagnarsi alla definitiva consacrazione del principio già annunciato in diversi precedenti, che, proprio in conformità all’obiettivo di cui all’art.6 par.1 della Direttiva, ammette il ricorso a disposizioni nazionali di natura suppletiva per colmare la lacuna determinata dalla caducazione della clausola vessatoria, chiarendo una volta per tutte che in ciò non può certo ravvisarsi un intervento manipolativo della clausola censurata o in qualche modo creativo da parte del giudice nazionale.
Ma, una volta sdoganata, in nome dell’obiettivo di conservazione del contratto, la possibilità per il giudice di ricercare nell’ordinamento interno la via per «sostituire all’equilibrio formale …tra i diritti e gli obblighi delle parti contraenti, un equilibrio reale finalizzato a ristabilire l’uguaglianza tra queste»,[20] cambiano, riteniamo, prospettiva e modalità di “completamento” del contratto: un cambiamento perfettamente in linea con il modello di “cooperazione” legge/autonomia privata su cui abbiamo insistito all’inizio di queste riflessioni, ma, forse, meno in sintonia, almeno finora, con la sensibilità dei giudici di Lussemburgo.
6. Giudizio di vessatorietà e sopravvivenza del contratto dopo Kásler: oltre la sostituzione della clausola.
La consacrazione del principio che ammette il salvataggio del contratto mediante il ricorso a norme suppletive, da Kásler in poi, rivela tutta la sua portata – sulla quale torneremo – in pronunce come quella di Abanca Corporación Bancaria (cause riunite C-70/17 e C-179/17, sentenza 26 marzo 2019 ), in cui l’alternativa tra caducazione della clausola ( o dell’intero contratto) e sua sostituzione, in nome dell’interesse del consumatore, viene messa alla prova nel contesto della successione di norme di diritto interno. Di fronte ad una clausola abusiva, perché legittimante la risoluzione anticipata del contratto di mutuo per mancato pagamento di una sola rata, ove il giudice nazionale, adito da un consumatore comunque moroso per più rate, si limitasse a dichiararne la nullità, con conseguente caducazione dell’intero contratto, risulterebbe improcedibile la relativa machinery esecutiva speciale prevista per i mutui immobiliari, e si aprirebbe alla banca la strada della procedura esecutiva ordinaria per il recupero del credito, di cui al codice civile (spagnolo), meno favorevole al mutuatario. Si chiede così alla Corte di Giustizia se, considerata più vantaggiosa per il consumatore la prosecuzione della procedura esecutiva speciale, il giudice possa invece applicare in via suppletiva una norma emanata successivamente alla stipula del contratto, in forza della quale la procedura esecutiva speciale può trovare fondamento in una clausola contrattuale, valida, che consente la risoluzione anticipata del contratto ma in caso di mancato pagamento di almeno tre rate di mutuo. La Corte ribadisce che gli articoli 6 e 7 della Direttiva 93/13 devono essere interpretati nel senso che, «da un lato, essi ostano a che una clausola di scadenza anticipata del contratto di mutuo ipotecario dichiarata abusiva sia parzialmente mantenuta mediante l’eliminazione degli elementi che ne determinano l’abusività, laddove l’eliminazione equivarrebbe a rivedere il contenuto della clausola stessa incidendo sulla sua sostanza»; salvo aggiungere che tuttavia, dall’altro,« gli stessi articoli non ostano a che il giudice nazionale sani la nullità della clausola abusiva sostituendola con il nuovo testo della disposizione legislativa che ha ispirato detta clausola, applicabile in caso di accordo tra le parti contraenti, sempreché il contratto di mutuo ipotecario in questione non possa sopravvivere in caso di eliminazione della clausola abusiva e l’annullamento in toto del contratto esponga il consumatore a conseguenze particolarmente pregiudizievoli».
Con una decisione che è un modello di equilibrismo argomentativo, la Corte,in nome dell’interesse del consumatore ( in questo caso misurato ab externo rispetto al contratto, e cioè sulle garanzie di differenti procedure esecutive azionabili in caso di sua morosità), allarga con disinvoltura l’orizzonte della integrazione legale del contenuto del contratto, che in questo caso si spinge fino alle norme successive; e, soprattutto, dà in sostanza il via libera al giudice nazionale per una operazione di “correzione” del contenuto della clausola seppure mediato dall’applicazione della norma di legge cui le parti intendevano riferirsi : l’esito è infatti quello di sottoporre il contratto ad un regime diverso, applicabile ove la clausola (come se la clausola) prevedesse la risoluzione del contratto per morosità riferita a tre rate invece che una.
L’iter argomentativo e l’esito in realtà abbracciano, senza indugiarvi più di tanto, l’idea che, in perfetta aderenza con la ratio della disciplina, una volta intercettata e caducata la parte abusiva, il contratto debba essere restituito alla fisiologia di una relazione coerente ai principi dell’ordinamento che governano la corretta espressione dell’autonomia contrattuale. Operazione che dovrà guardare alle norme, ma senza fermarsi ad intercettare la singola regola idonea a sostituire quella convenzionale. L’orizzonte si sposta oltre il meccanismo della sostituzione; e, a ben vedere, solo così consente al giudice di assolvere al compito di un riequilibrio ex post della relazione contrattuale.
Niente di meglio al riguardo che le stesse parole della Corte di Giustizia. L’articolo 6, paragrafo 1, della Direttiva 93/13, «deve essere interpretato nel senso che una clausola contrattuale dichiarata abusiva deve essere considerata, in linea di principio, come se non fosse mai esistita, cosicché non può sortire effetti nei confronti del consumatore». «Pertanto, l’accertamento giudiziale del carattere abusivo di una clausola del genere, in linea di massima, deve produrre la conseguenza di ripristinare, per il consumatore, la situazione di diritto e di fatto in cui egli si sarebbe trovato in mancanza di tale clausola» ( sentenza 21 dicembre 2016, cause riunite Gutiérrez Naranjo causa C-154/15, Palacios Martínes, causa C-307/15 e Irles López causa C-308/15; corsivo nostro).
Il guadagno è sistematico e non meramente esegetico. L’obiettivo principale di conservazione del contratto, nell’art. 6 della Direttiva, illumina e guida il meccanismo di “salvataggio” fuori dall’ambito angusto della mera sostituzione della clausola, inevitabilmente spingendo oltre l’integrazione (cogente) di contenuto, verso una operazione interpretativa per la quale il giudice nazionale ha a disposizione tutti gli strumenti di regolazione offerti dall’ordinamento e fra i primi quelli di integrazione degli effetti[21] per il tramite di tutte le fonti ammissibili.
7. Segue. Il dialogo tra le Corti e le ricadute nei diritti interni. Il rimedio alla usurarietà dei tassi moratori in Cass. s.u. 18 settembre 2020 n.19597
Le conseguenze del nuovo approccio che si delinea in sede europea non tardano a farsi sentire nei diritti interni. Con questa giurisprudenza e in particolare con Banco Santander SA e Rafael Ramón Escobedo Cortes (sentenza 7 agosto 2018, cause riunite C-96/16 e C-94/17) si pone in palese continuità la pronuncia a Sezioni Unite della nostra Corte di Cassazione (n.19597/2020) quando, confermata (solo) in principio l’applicazione dell’art.1815 comma 2 c.c. in presenza di interessi usurari, ne riduce ( ed in realtà sospende) l’effetto caducatorio in presenza di interessi usurari moratori, onde dare ingresso all’applicazione dell’art.1224,comma 1, c.c. Ritenuta l’applicabilità della disciplina antiusura anche agli interessi moratori[22], la Corte continua affermando che «si applica l’art.1815 c.c., comma 2, onde non sono dovuti gli interessi moratori pattuiti, ma vige l’art.1224 c.c. comma 1, con la conseguente debenza degli interessi nella misura dei corrispettivi lecitamente convenuti».
La soluzione è apparentemente in linea con il precedente della Corte di Giustizia, che nella decisione sopra ricordata ha ritenuto compatibile con la Direttiva 93/13 una giurisprudenza nazionale secondo cui l’abusività di una clausola di un contratto di mutuo che determina gli interessi moratori con una maggiorazione di quelli corrispettivi superiore ad un certo limite comporta la soppressione integrale di questi interessi mentre continuano a maturare gli interessi corrispettivi previsti da altra clausola. A chiarire la portata del decisum, per la questione che qui interessa, è un passaggio della motivazione ove al giudice nazionale che abbia constatato il carattere abusivo di una clausola siffatta si riconosce il potere di escludere «molto semplicemente l’applicazione della clausola suddetta o della maggiorazione che tali interessi rappresentano rispetto agli interessi corrispettivi»[23].
Di sicuro un ulteriore esempio del nuovo corso intrapreso dai giudici di Lussemburgo, che qui si esprime con l’ammissibilità di una caducazione parziale della clausola, la quale, privata della (sola) parte concernente la maggiorazione degli interessi corrispettivi, ne risulterà comunque “rimaneggiata” dal giudice.
Meno sicuro ed anzi assai dubbio che da tale posizione possa trarre fondamento il principio di diritto poi affermato dalle nostre Sezioni Unite. Banco Santander ammette nel caso di specie il pagamento di interessi moratori nella misura fissata per quelli corrispettivi, ma ciò quale conseguenza della regola convenzionale presente nel contratto e “sopravvissuta” nella versione corretta. Il giudice nazionale può operare tale correzione (rectius, formalmente, questa parziale caducazione); «senza poter sostituire alla clausola.. disposizioni legislative suppletive, né rivedere la clausola in questione» si affretta a ribadire la Corte di Giustizia.
In un allontanamento a cascata dalle prime interpretazioni “ortodosse” della regola di cui all’art. 6 della UCTD, i giudici di Lussemburgo sorvolano sulla circostanza che l’eliminazione di una parte della clausola pattizia equivale ad una sua riscrittura e le nostre Sezioni Unite si spingono oltre, fino a prospettare una operazione di salvataggio ( non necessaria a salvare l’intero contratto che, ove si applicasse la norma interna, sopravviverebbe quale mutuo gratuito) che presuppone, insieme, la parziale applicazione di una norma imperativa ( la nullità comminata dall’art.1815, comma 2, ma qui limitata al segmento usurario dell’interesse moratorio rispetto al tasso di interesse corrispettivo) e l’applicazione di una norma suppletiva, quale l’art.1224 comma 1 c.c.
Le perplessità sull’intera impostazione di Cass. n.19597 del 2020 (non solo dal profilo qui considerato) sono state ampiamente espresse dalla nostra dottrina e non interessa in questa sede tornarvi.[24]
Giova invece sottolineare come, al di là delle formule ambigue che dovrebbero preservare l’ossequio alla regola di cui all’art.6 della Direttiva, l’abbandono (necessario) della nullità “nuda”[25], che lì si vorrebbe improvvidamente prefigurata, si compie in modo abbastanza lineare allorché si riconosce che il modello di intervento delineato dal controllo di vessatorietà non può reggersi su operazioni notarili – individuazione della clausola abusiva/caducazione/ eventuale sostituzione con una specifica disposizione normativa – e non mortifica il “fisiologico” esercizio dei poteri interpretativi del giudice.
8.I paradossi di Dziubak e le conseguenze
E’ in questo contesto che si palesa in tutta la sua gravità l’inatteso quanto approssimativo revirement che la Corte di Lussemburgo ci riserva in Dziubak[26] : decisione che irrompe nel tormentato ma lineare percorso di avvicinamento al senso complessivo dell’(inedito) rapporto autonomia privata/legge implicato dal controllo sul contenuto del contratto ai sensi della Direttiva 93/13 e che, persino inconsapevolmente, tende a cancellarne tutti i guadagni sistematici e interpretativi.
La fattispecie è qui quella, consueta, di un mutuo ipotecario indicizzato, secondo regole di indicizzazione definite nel regolamento della Banca: la somma prestata veniva versata in zloty polacchi ad un tasso di cambio non inferiore a quello applicabile nella suddetta banca al cambio in franchi svizzeri al momento della erogazione, tasso in base al quale veniva determinato altresì l’importo del debito residuo. Le rate di mutuo con il calcolo degli interessi erano espresse in franchi svizzeri e prelevate dal conto del debitore alla data di scadenza, in moneta polacca e sulla base del tasso di cambio applicabile a quella data alla vendita zloty-franchi svizzeri. Nel chiedere l’annullamento di siffatte clausole in quanto abusive, i mutuatari, in subordine alla caducazione del contratto, ne chiedevano il mantenimento sulla base delle altre regole contrattuali, facendo salva la determinazione dell’importo del mutuo (e dunque del debito da restituire) in valuta polacca, e l’applicazione del tasso di interesse stabilito in contratto, rapportato al tasso variabile Libor e al margine fisso della banca. La Banca, dal canto suo, contestata l’abusività delle clausole, invocava, in caso di annullamento di queste, l’applicazione degli artt.56, 64 e 354 del codice civile polacco, il primo dei quali dispone che “Un atto giuridico produce non solo gli effetti che sono in esso espressi, ma anche quelli che derivano dalla legge, dalle norme di convivenza sociale e dagli usi”. Nella specie, la prassi avrebbe previsto il rinvio al tasso medio della banca centrale. Ritenute le clausole contrattuali in questione essenziali, il giudice del rinvio chiedeva se, onde evitare la caducazione dell’intero contratto, quando ritenuta sfavorevole al consumatore, sia possibile sostituire le clausole abusive mediante il ricorso a disposizioni nazionali di carattere generale come quelle che fanno rinvio agli usi e che nel caso di specie avrebbero rinviato ai tassi normalmente praticati dalla Banca; in caso di risposta negativa chiedeva se, onde evitare l’annullamento del contratto, possano mantenersi in vita le clausole abusive pur in assenza di una volontà in tal senso del debitore; a quale momento debba farsi riferimento per valutare l’interesse del consumatore al mantenimento o all’annullamento del contratto; infine se , in linea con il disposto dell’art. 6 Direttiva, il giudice debba optare per il mantenimento del contratto in forma modificata, come nel caso di specie tramite il rinvio agli usi, anche quando tale mantenimento, pur se non oggettivamente impossibile, possa contrastare con il rispetto della libertà contrattuale ( nel caso di specie una determinazione del tasso di interesse depurato dai meccanismi di indicizzazione come voluti al momento della conclusione del contratto).
La questione di fondo, nelle sue sfaccettature, concerne, come di consueto, il se e il come del mantenimento del contratto amputato e la ricerca del rimedio alle lacune determinate dall’annullamento delle clausole abusive; ma a complicarlo interviene non solo ( e non tanto) la supposta irrintracciabilità nell’ordinamento di riferimento di una norma suppletiva direttamente applicabile- se non quella di rinvio agli usi – quanto piuttosto il dubbio del giudice nazionale che una “correzione” come quella risultante dall’applicazione del criterio fornito dalla legge nazionale, vale a dire secondo gli usi, imprima allo scambio condizioni lontane da quanto voluto ab initio dalle parti ( rectius, trattandosi di clausole non negoziate : da quanto atteso dal professionista).
Del tutto lineare e prevedibile la risposta della Corte sui quesiti per così dire “minori”: gli effetti sfavorevoli o meno dell’annullamento delle clausole per il consumatore devono valutarsi con riguardo al momento della controversia; e ( qui però con una disinvolta presa di distanza da Pannon e seguenti) neppure in nome dell’interesse del consumatore è possibile mantenere le clausole vessatorie senza le quali il contratto non potrebbe sopravvivere. Sconcertante, quanto meno nella sua sommaria ambiguità e nella fragilità dell’iter argomentativo, la posizione in merito al problema principale (prima e quarta questione pregiudiziale).
Quanto alla prima questione, la risposta della Corte è nel senso che non è conforme alla Direttiva rimediare alle lacune contrattuali determinate dalla caducazione delle clausole abusive mediante l’applicazione di disposizioni nazionali di carattere generale che prevedano una integrazione tramite equità o tramite gli usi, poiché – riportiamo testualmente – « esse non risultano… essere state oggetto di una valutazione specifica del legislatore al fine di stabilire» se consentano l’equilibrio tra diritti ed obblighi delle parti. Quanto alla quarta, la Corte conclude nel senso che il contratto non potrà essere mantenuto se il giudice nazionale, alla stregua del diritto interno, riterrà che l’eliminazione delle clausole comporti «la modifica della natura dell’oggetto principale del contratto».
L’articolazione a ridosso di distinte questioni non riesce a nascondere il filo conduttore che ispira e “tiene” le due risposte, e che si rivela assai meno aderente ai principi richiamati di quanto sembri Pur ove ritenuto che le clausole di cambio appartengano all’oggetto principale del contratto (esito dubbio o quanto meno, alla luce della stessa giurisprudenza della Corte, non sempre scontato, come dimostra il ragionamento di Kásler ), e che dunque il contratto non possa sopravvivere quando la loro eliminazione comporti il venir meno o la modifica di tale oggetto, è altrettanto assodato, sempre dopo Kásler, che anche in tale evenienza la caducazione del contratto potrà essere evitata, a protezione dell’interesse del consumatore, quando sia possibile una sostituzione alla luce di norme di diritto interno. A motivare la risposta alla quarta questione pregiudiziale – sempre nel presupposto dell’appartenenza della clausola all’oggetto principale del contratto – è allora non il principio evocato, che esclude la sopravvivenza del contratto se privato del suo (originario) oggetto principale ma ne ammette la sostituzione per via legale, bensì il presupposto che non possa darsi luogo ad integrazione legale, quand’anche prevista, perché, nel caso di specie l’applicazione delle norme di diritto interno si risolverebbe in una modifica di tale oggetto, nel senso di allontanarlo dal programma originario. Presupposto implicito del ragionamento della Corte che fa proprio il convincimento del giudice del rinvio (e della parte) secondo cui il regime di indicizzazione affidato alle clausole abusive costituisse in toto elemento centrale del programma contrattuale e come tale non fosse surrogabile, pena il sacrificio dell’autonomia privata, dal differente regime ordinario di indicizzazione come previsto dagli usi. La modificazione dell’oggetto risiederebbe proprio nell’allontanamento dai contenuti ed esiti economici dell’originaria determinazione convenzionale (abusiva).
D’altra parte, secondo il più classico dei circoli viziosi, è sempre questo supposto sacrificio dell’autonomia privata a far apparire non sufficientemente garantista la regola del codice civile polacco, pure invocata dalla Banca, che rinvierebbe agli usi. Sicché è il medesimo presupposto a guidare la risposta alla prima questione pregiudiziale e a determinarne l’imbarazzante ambiguità.
Il ricorso alle disposizioni di carattere generale sarebbe precluso perché mancherebbe un preventivo apprezzamento del legislatore circa la capacità di queste, se applicate, di assicurare l’equilibrio di diritti ed obblighi tra le parti contraenti come avviene invece per le norme suppletive. Così argomenta la Corte non senza avere comunque ribadito che la risposta alle lacune del contratto privato delle clausole abusive va sempre ricercata innanzitutto nel diritto interno. Il che rende fin troppo facile l’obiezione che nel caso di specie la risposta alle lacune era fornita da una norma, quella sull’integrazione degli effetti del contratto di cui all’art.56 codice civile polacco (e all’art. 354 in materia di adempimento del’obbligazione), cui verosimilmente l’ordinamento interno ha per questa via riconosciuto l’idoneità ad una legittima ed equilibrata regolazione dello scambio in questione.
Non è allora l’ irrintracciabilità di una fonte normativa nell’ordinamento interno (l’assenza di una norma) a precludere un corretto completamento del contenuto e degli effetti del contratto (che invece è previsto dal legislatore polacco), bensì l’esito in concreto dell’applicazione di tale fonte, come apprezzato dal giudice del rinvio, preoccupato che l’applicazione dell’uso in questione , peraltro invocata dalla stessa Banca, non avrebbe realizzato le originarie aspettative di guadagno sul rischio di cambio del professionista.
Qui sta la vera nota dolente in punto di diritto: la preoccupazione di interventi di correzione del contratto che, pur secundum legem, imprimano allo scambio economico contenuti distanti dall’originario programma contrattuale o, se si considera che trattasi di contratti imposti, dall’originaria volontà ed interesse del professionista.
L’errore di prospettiva-che va ben al di là dei dubbi pure suggeriti dalle argomentazioni del giudice del rinvio- prende corpo nelle conclusioni dell’Avvocato generale, dove a giustificare l’ostracismo all’applicazione di disposizioni generali non è una pretesa (insostenibile) irrintracciabilità di queste nell’ordinamento interno, bensì l’esito (presunto) della loro applicazione. La loro applicazione comporterebbe, ad avviso dell’Avvocato generale, un intervento creativo del giudice, e potrebbe ‘alterare l’equilibrio di interessi voluto dalle parti…con un’eccessiva compressione dell’autonomia contrattuale’. Allo stesso modo, del resto, la sommaria conclusione che di poco precede: il convincimento secondo cui la clausola sotto scrutinio – avente ad oggetto la differenza di cambio- deve considerarsi indissolubilmente connessa a quelle che definiscono l’obbligazione principale del contratto discende dall’apodittica considerazione che la sostituzione di un mutuo indicizzato in valuta interna e non più in franchi svizzeri , stante il mantenimento del più basso tasso di interesse originariamente convenuto, comporterebbe la trasformazione della tipologia di contratto.
A ispirare e guidare tali conclusioni è un principio di intangibilità dell’assetto di interessi originariamente consegnato al contratto in totale antitesi con ratio e tecnica dell’intervento in tema di clausole abusive; a riaffacciarsi è una concezione vetero-liberale dell’autonomia privata assai popolare,come si è efficacemente osservato, in una certa letteratura giuridica dei primi del ‘900[27], dalla quale i sistemi giuridici occidentali si sono però affrancati già molto prima dell’avvento del diritto europeo.
Ciò che le argomentazioni dell’Avvocato generale dimenticano è che l’intervento sulle clausole abusive è per definizione correttivo dell’assetto di interessi originariamente consegnato al contratto, giudicato non rispondente ad un reale equilibrio degli interessi delle parti. E per questo integra la più incisiva delle tecniche di intervento della legge sull’autonomia privata, o almeno sulla espressione distorta di essa determinata dal maggior potere contrattuale del professionista. Rispolverare in questo contesto l’anacronistico dogma della intangibilità del volere dei privati in quanto espressione di una formale e pari libertà contrattuale equivale semplicemente e paradossalmente a negare in radice il regime introdotto con la UCTD o semmai a prospettarne una pericolosa lettura professional oriented .
Ciononostante, non è ancora questo l’aspetto più insidioso della posizione in esame, che va rintracciato piuttosto nella confusione di piani da cui emerge stravolto il contenuto della Direttiva (in particolare art.6 e art. 1 par.2) e il percorso interpretativo fin qui compiuto dalla Corte di Giustizia. Il principio, faticosamente affermatosi come abbiamo visto, che ammette il ricorso alle norme dell’ordinamento interno, anche suppletive, onde sostituire la regola pattizia abusiva e salvare il contratto, viene riletto e appiattito sul disposto dell’art.1 par. 2 (e considerando 13), che regola tutt’altro profilo del regime in parola, allorché espressamente esclude dal giudizio di vessatorietà clausole pattizie che riproducono disposizioni legislative o regolamentari imperative. Rintracciato in questa norma il fondamento del meccanismo di integrazione del contratto amputato – operazione già prima facile improbabile, atteso il riferimento esclusivo, nella norma, solo a disposizioni imperative- se ne prende a prestito la ratio come esplicitata nel Considerando 13, vale a dire il supposto preventivo apprezzamento da parte del legislatore dell’effetto non squilibrante. Sulla base di questa indimostrata assimilazione tra il perimetro delle disposizioni (imperative), la cui trasposizione nel contratto preclude uno scrutinio di vessatorietà, e l’ambito delle regole idonee a colmare la lacuna contrattuale (da ritenersi invece coincidente con tutte le regole di fonte legale offerte ai privati, ancorché suppletive e con tutte le disposizioni anche di principio desumibili dall’ordinamento interno, come continua a ricordare la Corte di Giustizia), si conclude che disposizioni generali non godrebbero di tale preventivo apprezzamento, lasciato in questo caso al giudice. Una discrezionalità che gli sarebbe preclusa alla stregua della giurisprudenza inaugurata da Pereničova e consacrata definitivamente da Kásler. Qui una seconda rocambolesca confusione di piani, che trasferisce il limite della non manipolabilità della clausola pattizia ad opera del giudice, con cui si intende espungere dal contratto qualsivoglia deviazione convenzionale imposta dal professionista, per quanto corretta ope iudicis, sul terreno affatto diverso del presunto limite al potere del giudice di maneggiare clausole generali o usi quando chiamato dalla legge.
Si palesa così, e si offre alla Corte, nelle Conclusioni dell’Avvocato generale, una rilettura (o forse riscrittura) del dato normativo che ne spezza la coerenza con le finalità del controllo sul contenuto del contratto, qui rivisitate a partire dalle possibili conseguenze (economiche) sulle originarie condizioni di scambio attese dal professionista.
A scomparire, sommerso da questo bailamme argomentativo, è l’unico dato certo che avrebbe potuto guidare la decisione della Corte in linea con l’acquis consacrato in Kásler: la rintracciabilità, nel diritto interno implicato, di una norma suppletiva sulla integrazione del contratto, quale l’art. 56 del codice civile polacco, idonea a realizzare l’unico obiettivo della UCTD, cioè, come insegnano i giudici di Lussemburgo, ripristinare «per il consumatore, la situazione di diritto e di fatto in cui egli si sarebbe trovato in mancanza di tale clausola». [28] E’ su questa norma, semmai, che avrebbe dovuto essere provato il test (pur impropriamente) evocato dall’Avvocato generale del preventivo apprezzamento del legislatore sull’effetto “equilibrato” o meno della sua applicazione: apprezzamento implicito nella regola legale sull’integrazione del contratto e la scelta delle relative fonti.
Dovrebbe essere chiaro a questo punto perché Dziubakè ben più che una decisione sbagliata[29]e di sicuro non un semplice incidente di percorso. Negato il ricorso alle disposizioni e ai principi generali dell’ordinamento interno si stravolge, sostanzialmente negandolo, il principio ormai acquisito che ammette il ricorso alle norme suppletive, così lasciando il giudice disarmato. Le dottrine Dziubak cacciano la Corte in un vicolo cieco i cui esiti non tardano a emergere.
In Banca B S.A. (sentenza 25 novembre 2020, causa C-269-19) già la formulazione dei quesiti da parte del giudice del rinvio lascia fuori la possibilità di una applicazione di norme intervenute successivamente alla stipula del contratto ( strada pure tentata dal giudice rumeno di primo grado e non esclusa dalla Corte di Giustizia come si è visto in Abanca Corporación Bancaria ); alla Corte si chiede quale delle altre diverse strade intraprese dai giudici nazionali per salvare un contratto di mutuo privo delle clausole di determinazione del tasso di interesse variabile sia conforme alla Direttiva. Ribadita, sull’onda del suo precedente, l’impraticabilità di correzioni ispirate al quadro normativo generale e ai suoi principi, la Corte trova ora più accettabile la via, pure esplorata dai giudici interni e prospettata (ma dubitativamente) da quello del rinvio, della rinegoziazione. Onde evitare, nell’interesse del consumatore, la caducazione del contratto di mutuo – inidoneo a sopravvivere senza clausole che determinino la misura degli interessi- il giudice potrà imporre alle parti di tornare a trattare entro un quadro che assicuri equilibrio di diritti ed obblighi.
Il principio, nel mentre celebra il primato dell’autonomia privata nel solco di Dziubak, lo smentisce, prospettando una trattativa iussu iudicis (del tutto ignorata nel sistema giuridico interno di cui trattasi). Per questa via si palesa il paradosso di una soluzione che intende tutelare il consumatore semplicemente restituendolo a quello scambio impari che il controllo sulle clausole abusive dovrebbe correggere; uno scambio in esito al quale gli si prospetterà verosimilmente solo la possibilità di accettare un contratto diversamente squilibrato quale unica alternativa ad un fallimento della trattativa che lo esporrebbe alle medesime conseguenze della caducazione del contratto originario. Che rimedio al fallimento della trattativa o ad un secondo contratto diversamente sfavorevole al consumatore? La caducazione, conseguente alla ritenuta impossibilità di integrazione del contratto e dunque alla inevitabile nullità di questo, o comunque l’azzeramento dello scambio, è solo rinviata, a meno dell’accettazione di condizioni comunque non pariteticamente negoziate, o della meno probabile spontanea adesione delle parti (rectius della banca) ad una contrattazione equilibrata (non potendosi ascrivere al catalogo dei poteri del giudice chiamato a giudicare sull’esercizio autonomia privata più che una semplice raccomandazione per l’utilizzo di regole eque).
Ad avere le mani legate, dopo Dziubak, non è solo il giudice polacco del rinvio[30], ma la stessa Corte di Giustizia, disarmata e condotta a legittimare proprio ciò che l’UCTD vuole combattere : tornare a celebrare il primato della formale parità di forza contrattuale delle parti, restituire al mercato e alla libera manifestazione dei rapporti di forza che in esso si radicano la contrattazione business to consumer che invece la legge e il Trattato vogliono governata dal controllo di vessatorietà affidato al giudice. Ai giudici nazionali si suggerisce di tornare a celebrare il primato dell’esercizio dell’autonomia privata (“raccomandandone” un uso corretto) proprio in applicazione del segmento normativo che quell’esercizio intende invece più vigorosamente correggere e orientare!
9.Lacune contrattuali, integrazione del contratto e ruolo del giudice: una necessaria messa a punto.
Una lunga prassi applicativa e una ormai consolidata elaborazione giurisprudenziale (in sede europea ma anche ad opera delle Corti interne) hanno marcato decisamente la distanza dello scrutinio sulla vessatorietà dei contenuti contrattuali dal modello classico della nullità, anche nella versione di nullità parziale. E’ in coerenza a questo modello “ortodosso”, invero, che la questione delle lacune contrattuali inevitabilmente impinge nei limiti e nella filosofia dell’integrazione cogente[31]. L’antidoto contro fughe all’indietro e paradossi come quelli di Dziubak sta nella adeguata comprensione delle implicazioni sistematiche di questa distanza.
L’abbandono del modello classico della nullità si compie, nella UCTD, all’insegna di una flessibilità che connota, quale unicum, il regime delle clausole vessatorie, sia nella fase dello scrutinio sugli eventuali profili di abusività che in quella destinata a verificarne le conseguenze sul contratto, operazioni accomunate nel pur sintetico dettato dell’art.6, e destinate a dare corpo ad un inedito controllo/correzione, come abbiamo detto, dall’interno, del contratto Il principio, pacifico, che al giudice chiede di procedere secondo un overall assessment in sede di giudizio di abusività, si proietta inevitabilmente sul versante “costruttivo”, quando cioè sia in gioco la restituzione alle parti di un regolamento contrattuale riequilibrato. Alle Corti nazionali si chiede di ricostruire l’assetto di interessi che entrambe le parti intendevano affidare al contratto e verificare quali regole, di fonte convenzionale o legale, siano più idonee a realizzarlo secondo buona fede, per questo espungendo quelle convenzionali da ritenere “squilibrate” in danno del consumatore e facendo sopravvivere il rimanente impianto. Ne viene esaltata la funzione di ermeneutica contrattuale, alla ricerca, intanto, della causa in concreto rispetto a cui misurare la correttezza o meno dell’equilibrio di diritti e doveri tra le parti; d’altra parte, è ancora e soltanto alla stregua della causa in concreto del contratto che potrà delinearsi compiutamente l’oggetto cui si riferisce l’art.4 al par.2, quel nucleo “essenziale” così compiutamente delimitato dalla Corte di Giustizia. Ma è ancora inevitabilmente con una operazione di ermeneutica contrattuale governata dalla causa in concreto che il giudice potrà apprezzare sia la marginalità o meno delle clausole caducate, sia gli effetti di una caducazione in toto del contratto nella sfera del consumatore, sia, in ultimo ma non per ultimo, la capacità del contratto, depurato dalle parti abusive, di realizzare comunque la sua causa, dunque di produrre i suoi effetti.
La formula dell’art. 6, pur sintetica, racchiude perfettamente a nostro avviso quel percorso e lo indica allorché prospetta la sopravvivenza del contratto come possibilità legata alla sua idoneità a continuare a regolare il rapporto tra le parti. “I medesimi termini” cui la norma si richiama sono i contenuti contrattuali che sopravvivono alla caducazione, e la loro tenuta sul piano degli effetti. Questo si chiede al giudice quando lo si chiama a verificare se, «conformemente alle norme di diritto interno, una simile sopravvivenza del contratto sia giuridicamente possibile» (sono le parole di Banco Español de Crédito, ma anche di Asbeek Brusse).
Siamo ben lontani dall’ortopedia (solo in apparenza evocata dalla Direttiva) e in generale dal regime di controllo su “clausole”, che dovrebbe risolversi in una mera operazione di microchirurgia, sia che si fermi alla demolizione sia che si spinga alla riparazione/sostituzione. Questa operazione di “microchirurgia” potrebbe non essere necessaria (il contratto può essere eseguito anche senza la regolamentazione di quell’aspetto) o non essere possibile (non si rintraccia nell’ordinamento una clausola legale da inserire). Ma non sempre la seconda evenienza lascerebbe il giudice disarmato. La Corte di Giustizia coglie bene il percorso indicato dalla Direttiva e la sua ratio quando svincola l’attuazione del regime delle clausole vessatorie dal modello – per la verità familiare più ad alcuni Stati membri che all’impianto della Direttiva – della integrazione cogente, che solo può supportare un innesto mirato di quel tipo, giustamente evocato dall’art.1 della Direttiva ma al differente scopo di rimarcare come debbano comunque rimanere sottratte allo scrutinio di vessatorietà clausole che le parti abbiano necessariamente mutuato da disposizioni inderogabili, rispetto alle quali, dunque, non si possa ravvisare una espressione (sindacabile) dell’autonomia privata.
Una volta ammesso- nella prospettiva di privilegiare ove possibile il mantenimento del contratto- che a consentire la sopravvivenza dell’accordo “amputato” e la realizzabilità dei suoi effetti possano essere le regole suppletive, la Corte di Giustizia porta il regime europeo delle clausole vessatorie decisamente fuori dallo schema “ortodosso” che ad esempio il nostro ordinamento affida al combinato disposto degli artt.1339 e 1419 comma 2 c.c. : il modello per cui se le parti hanno espresso una volontà contraria alla legge non può farsi luogo che alla caducazione della clausola con eventuale inserzione di quella prevista da norma imperativa , mentre non vi è spazio per l’integrazione ex art.1374 c.c., il cui (diverso) presupposto è “l’incompleta o ambigua espressione della volontà dei contraenti”.[32]
L’approccio cui si ispira tutto il meccanismo di controllo sul contenuto contrattuale è ben diverso, proprio perché in principio complessivo, e come tale deve supportare non solo il giudizio di vessatorietà che porta alla caducazione della (o delle clausole) , ma anche il dopo: che, come insegna la stessa Corte, altro non è che la restituzione, ove possibile, del programma contrattuale alla situazione di fatto e di diritto che si sarebbe determinata senza le deviazioni, vessatorie, impresse dall’autonomia privata . Il mantenimento del contratto non si compie, esaurendosi, nell’ambito della integrazione cogente, né – come conferma il ricorso alle norme suppletive- riproponendone la tecnica di secca sostituzione della clausola convenzionale con una clausola ad hoc comunque prevista dalla legge: bensì attraverso il rinvio (rectius la restituzione) alla fisiologia di una disciplina legale, ivi compresi gli spazi che essa consente alle parti e che queste hanno legittimamente occupato con il contenuto pattizio ritenuto legittimo, rispetto alla quale è tamquam non esset la deroga convenzionale, pure ammessa ma nel caso concreto illegittima. L’esito di siffatta ricostruzione del regime governato dalla UCTD può piacere o meno; ma ove lo si accetti, nel solco dell’insegnamento della Corte, se ne dovranno ammettere tutte le conseguenze.
Se l’obiettivo, come sembra, è quello di neutralizzare l’apporto dell’autonomia privata ove questo abbia impresso contenuti “squilibranti” in danno di una parte, non coerenti, alla stregua della buona fede, con la causa contrattuale, si giustifica il riespandersi di tutte le regole che secondo l’ordinamento interno avrebbero retto l’accordo e la sua esecuzione in mancanza di quell’apporto. Spostata l’attenzione dalla clausola censurata al complessivo assetto di interessi, il contratto viene restituito al contesto di un ordinamento che non celebra l’esclusivo primato della volontà privata, ma detta regole destinate ora, in alcuni casi,a prevalere su questa ( le norme imperative) ora, semplicemente, a sopperirvi o a completarla allorché l’atto di autonomia non abbia voluto ( o, in questo caso potuto) regolare tutti gli aspetti del rapporto e tutte le variabili in sede di esecuzione, secondo il meccanismo della integrazione legale, ove previsto.
Operazione per cui il giudice ha dunque a disposizione – e non potrebbe essere diversamente- tutti gli strumenti propri della propria funzione ermeneutica, sia quando si tratti di scandagliare i contenuti anche impliciti della clausola pattizia sospetta di abusività nel contesto del complessivo assetto di interessi delineato dalle parti, sia quando si tratti di saggiare la realizzabilità del programma contrattuale così corretto nel contesto normativo considerato nel suo complesso, al quale l’accordo, ricondotto alla sua fisiologia, deve essere restituito. Entro un dialogo autonomia privata/legge come quello, abbastanza inconsueto, prefigurato dal regime delle clausole vessatorie, ne risulta esaltata sia la continuità tra contenuto ed effetti del contratto[33], su cui la legge vuole che il giudice indaghi, sia l’inevitabile contiguità tra interpretazione e integrazione[34]; quest’ultima del tutto in linea con l’avversione ad interventi manipolativi ribadita dai giudici di Lussemburgo, quando, rifuggendo dalla ricerca di parametri “esterni”, si muova nel rispetto del programma contrattuale e delle disposizioni di legge.
Lungo questa rotta, maggiormente in sintonia con la ratio del controllo di vessatorietà, è sembrata avviarsi la giurisprudenza della Corte di Giustizia, pur se con decisioni in cui talune defaillances in punto di coerenza argomentativa sembrano il prezzo da pagare alla sofferta discontinuità con il più risalente approccio all’art.6 UCTD, duro a morire. Solo una maggiore consapevolezza della tenuta di questo percorso sul piano sistematico può fare argine a pericolosi salti all’indietro.
* Già pubblicato in LIBER AMICORUM PER GIUSEPPE VETTORI a cura di GIOVANNI PASSAGNOLI, FABIO ADDIS, GIUSEPPINA CAPALDO, ANTONIO RIZZI, SALVATORE ORLANDO p.49 ss.
[1] Gli interventi più recenti, volti ad aggiornarne i contenuti anche sulla base degli esiti delle indagini sulla fase applicativa, sembrano consolidare un quadro ormai abbastanza completo, almeno quanto ai segmenti di mercato più sensibili e agli ambiti di contrattazione business to consumer ritenuti “a rischio”. Dopo una lunga pausa, seguita alla messa a punto in tema di diritti dei consumatori nella Direttiva 2011/83, il più significativo aggiornamento si deve alle Direttive 2019/770 (20 maggio 2019, relativa a determinati aspetti dei contratti di fornitura di contenuto digitale e di servizi digitali) e 2019/771 (del 20 maggio 2019, relativa a determinati aspetti dei contratti di vendita di beni, che modifica il regolamento (UE) 2017/2394 e la direttiva 2009/22/CE, e che abroga la direttiva 1999/44/CE). Il catalogo completo può oggi rintracciarsi nell’Allegato 1 alla Direttiva (UE) 2020/1828 del 25 novembre 2020 relativa alle azioni rappresentative a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e che abroga la direttiva 2009/22/CE: qui sono elencate tutte le disposizioni a tutela degli interessi dei consumatori che segnano l’ambito di applicazione della nuova disciplina sulle azioni rappresentative ( a carattere sia inibitorio che risarcitorio) a tutela degli interessi collettivi dei consumatori (art.2 della Direttiva), da recepire entro il 25 dicembre 2022.
[2]Vedi Corte di Giustizia, causa C-415/11, Aziz
[3] Come non mancava di sottolineare il Draft Common Frame of Reference (2007/2008), se è vero che la scelta di estendere o meno anche ai contratti business to business un controllo giudiziale sulle clausole contrattuali costituisce “un controverso tema di carattere politico” – da tempo dibattuto in sede europea- l’attuale acquis comunitario, con la disciplina dei ritardi di pagamento, fornisce già una base per questa estensione. Sulla disciplina relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento, di cui alle direttive 2000/35 e 2011/7, da questo profilo, e in generale sul controllo sul regolamento contrattuale nei contratti c.d. dell’impresa debole, v. amplius R. Alessi , La disciplina generale del contratto, 3 ed. Torino, 2019, 445 ss.
[4] Lo conferma la già rilevata tendenza verso un utilizzo della tecnica di intervento fuori dall’originario ambito della contrattazione di consumo.
[5] Corsivo nostro
[6] Puntualizzazione necessaria e non di poco conto alla luce del disposto dell’art.3, § 2, «Il fatto che taluni elementi di una clausola o che una clausola isolata siano stati oggetto di negoziato individuale non esclude l’applicazione del presente articolo alla parte restante di un contratto, qualora una valutazione globale porti alla conclusione che si tratta comunque di un contratto di adesione».
[7] Ci riferiamo al guadagno ricostruttivo che emerge dall’approccio al controllo di liceità/meritevolezza della causa del contratto come delineato in sede giurisprudenziale a proposito di (qualificazione e regime dei) contratti di assicurazione sulla responsabilità civile corredati da clausole claims made : vedi Cass. s.u. 24 settembre 2018, n.22437
[8] Ma anche Gómez del Moral Guasch (causa C-125/18, sentenza del 3 marzo 2020)
[9] Cass. s.u. 19597 del 18 settembre 2020 ( su cui v. oltre)
[10] G.Vettori, Contratto e rimedi, 3 ed., Padova, 2017, 468.
[11] Si legge in Pannon ( sentenza 4 giugno 2009, causa C-243/08) «Nell’esecuzione di tale obbligo” ( quello di valutare d’ufficio la natura abusiva della clausola) “il giudice nazionale non deve tuttavia, in forza della direttiva, disapplicare la clausola in esame qualora il consumatore, dopo essere stato avvisato da detto giudice, non intenda invocarne la natura abusiva e non vincolante». Sicché, «si deve … risolvere la seconda questione dichiarando che il giudice nazionale deve esaminare d’ufficio la natura abusiva di una clausola contrattuale a partire dal momento in cui dispone degli elementi di diritto e di fatto necessari a tal fine. Se esso considera abusiva una siffatta clausola, non la applica, tranne nel caso in cui il consumatore vi si opponga» (corsivo nostro). In parte chiarificatrice la ben più articolata argomentazione di Banif Plus Bank Zrt, ( 21 febbraio 2013, causa C-472/11) ove il ruolo del consumatore non esce dai consueti binari dettati dal principio del contraddittorio, e l’eventuale “opposizione” alla dichiarazione di nullità formulata in atti processuali si configura come una (meno eversiva) conferma, questa volta sicuramente consapevole seppur tardiva, dell’adesione alla clausola, con conseguenze sulla valenza “squilibrante” della clausola dal punto di vista dell’interesse del consumatore. «Di regola» ricorda la Corte, «il principio del contraddittorio non si limita a conferire a ciascuna parte in un processo il diritto di prendere conoscenza dei documenti e delle osservazioni presentati al giudice ex adverso, e di discuterli, ma implica, parimenti, il diritto delle parti di prendere conoscenza e di discutere i motivi di diritto rilevati d’ufficio dal giudice, sui quali quest’ultimo intenda fondare la propria decisione. Ne consegue che il giudice nazionale, nell’ipotesi in cui, dopo aver stabilito, sulla base degli elementi di fatto e di diritto di cui dispone, o che gli sono stati comunicati in seguito alle misure istruttorie che ha adottato d’ufficio a tal fine, che una clausola rientra nell’ambito di applicazione della direttiva, constati, al termine di una valutazione cui ha proceduto d’ufficio, che tale clausola presenta carattere abusivo, esso deve, di norma, informarne le parti della controversia e invitarle a discuterne in contraddittorio secondo le forme previste al riguardo dalle norme processuali nazionali». In particolare, «la possibilità data al consumatore di presentare osservazioni in merito risponde altresì all’obbligo del giudice nazionale…. di tener conto, se necessario, della volontà espressa dal consumatore quando quest’ultimo, consapevole del carattere non vincolante di una clausola abusiva, afferma tuttavia di opporsi alla sua disapplicazione, dando quindi un consenso libero e informato alla clausola di cui trattasi». La rilevanza dell’interesse del consumatore – indiscutibilmente a fondamento del rimedio in esame e che si esplicita ad esempio nel tenore del nostro art. 36, comma 3 cod.cons. (la nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice)- dovrebbe così recuperare margini di compatibilità con la rilevabilità d’ufficio della nullità della clausola. Il principio di diritto che ne consegue non evoca una (inedita) iniziativa tardiva in merito alla eventuale dichiarazione di nullità della clausola consentita alla parte che non abbia agito per sentirla dichiarare o non l’abbia eccepita nel rispetto delle preclusioni processuali ( così prospettando una pur tardiva convalida in sede processuale: la c.d.. convalida “endoprocessuale” , di cui parla S. Pagliantini, Clausole vessatorie e contratti negoziati fuori dei locali commerciali: il nuovo corso della Corte di giustizia, in, Le invalidita nel diritto privato, a cura di A.Bellavista-A. Plaia, Milano 2011, p.241 ) e nessuna breccia si apre nei poteri officiosi del giudice: « Gli articoli 6, paragrafo 1, e 7, paragrafo 1, della Direttiva devono essere interpretati nel senso che il giudice nazionale che abbia rilevato d’ufficio il carattere abusivo di una clausola contrattuale non è tenuto, per poter trarre le conseguenze derivanti da tale accertamento, ad attendere che il consumatore, informato dei suoi diritti, presenti una dichiarazione diretta ad ottenere l’annullamento di detta clausola. Tuttavia, il principio del contraddittorio impone, di norma, al giudice nazionale che abbia rilevato d’ufficio il carattere abusivo di una clausola contrattuale di informarne le parti della controversia e di dare loro la possibilità di discuterne in contraddittorio secondo le forme previste al riguardo dalle norme processuali nazionali» (ancora Banif Plus Bank).
[12] Salvo il potere officioso in tema di dichiarazione di nullità – nella sua versione ortodossa peraltro ribadita dalle nostre Sezioni Unite – viene in risalto l’ attività interpretativa del giudice, supportata dagli elementi che emergono in giudizio, in esito alla quale contenuto ed effetti della clausola si palesano coerenti ( accettabili secondo buona fede) rispetto all’interesse del consumatore: su questo necessario “riposizionamento” vedi R. Alessi, «Nullità di protezione» e poteri del giudice tra Corte di Giustizia e Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in Europa e diritto privato,2014,1141 ss.
[13] Secondo cui invece non sarebbero riconducibili entro un modello unitario di nullità proprio le nullità per le quali sia dettato un regime speciale, «come nel caso delle c.d. nullità di protezione, in cui il rilievo del vizio genetico è espressamente rimesso alla volontà delle parti»
[14] Cortocircuito tanto più evidente ove il paradigma della nullità di protezione sia testato fuori dall’ambito della vessatorietà di singole clausole contrattuali, prime fra tutte le molteplici discipline settoriali in cui reagisce alla violazione di vincoli di forma (o di forma –contenuto).
[15] Sentenza 27 giugno 2000, cause riunite C-240/98 e C-244/98
[16] Vedi per tutte Jörös, Corte di Giustizia 30 maggio 2013, causa C-397/11.
[17] Sentenza 14 marzo 2019, causa C-118/17
[18] Simile conclusione, come si sa, non ha mancato in passato di suscitare obiezioni, e un certo scetticismo sulla praticabilità di tale “integrazione” è tornato ad affacciarsi a proposito della sorte del contratto di consumo. Praticabilità che la Corte verrebbe ora definitivamente ad escludere, con effetti abbastanza incontrollati sulla sorte del contratto, ben più spesso avviato alla sua totale caducazione sulla base di presupposti (l’assenza di qualsivoglia regolamentazione pattizia di profili essenziali del rapporto contrattuale e la preclusione all’ingresso della disciplina legale) diversi e in ipotesi anche contrastanti con l’interesse del consumatore.
[19] Per cui vedi già, a commento delle sentenze, R. Alessi Clausole vessatorie, nullità di protezione e poteri del giudice: alcuni punti fermi dopo le sentenze Jörös e Asbeek Brusse), in www.jus civile.it, 2013, 7, 388 ss.
[20] Così Kásler (82), riprendendo Pereničova, sentenza 15 marzo 2012, causa C-453/10, e Banco Español
[21]Occorre in buona sostanza spostare lo sguardo dall’integrazione di contenuto alla integrazione degli effetti, di cui al nostro art. 1374 c.c.
[22] «La disciplina antiusura si applica agli interessi moratori, intendendo essa sanzionare la pattuizione di interessi eccessivi convenuti al momento della stipula del contratto quale corrispettivo per la concessione del denaro, ma anche la promessa di qualsiasi somma usuraria sia dovuta in relazione al contratto concluso». Questo il principio di diritto: sulle motivazioni che lo sorreggono e che fondano anche l’identificazione dei parametri di determinazione di tassi usurari perché fuori mercato, si rinvia al testo della sentenza e ai diversi commenti (fra gli altri i contributi raccolti in I contratti, 1/2021, 89 ss.)
[23] Corsivo nostro
[24] Per una sintesi vedi il commento di A. Stilo, Usura e interessi di mora : secondo le Sezioni Unite è questione di simmetria, in I Contratti, 2020, 647 ss.; per una più ampia riflessione sul problema, sugli aspetti di carattere esegetico e sistematico e sulle implicazioni anche applicative, vedi Interessi usurati e contratti bancari, in Gli interessi usurari. Quattro voci su un tema controverso (a cura di G. D’Amico), Torino,2017; v. anche G. Colangelo, Le Sezioni Unite della Cassazione e la salvezza degli interessi moratori: il divorzio dalla matematica e la tutela del contraente forte, in I Contratti, 2021, 89 ss.
[25] A.D’Adda, Giurisprudenza comunitaria e “massimo effetto utile per il consumatore”: nullità (parziale) necessaria della clausola abusiva e integrazione del contratto, in I contratti, 2013, 16 ss.
[26] Sentenza 3 ottobre 2019, causa C-260/18
[27] F.Esposito, Dziubak is a fundamental wrong decision:superficial reasoning,disrespectful of National Courts, lowers the level of consumer protection , in European review of Contract Law, 2020.
[28] Sentenza 21 dicembre 2016, cause riunite Gutiérrez Naranjo causa C-154/15, Palacios Martínes, causa C-307/15 e Irles López causa C-308/15
[29] Secondo la critica, del tutto condivisibile, diF. Esposito, op. cit.
[30] “His hands are even more tied now than they were before”, osserva giustamente Esposito ( op.loc.cit).
[31] Il regime della nullità parziale, come delineato ad esempio nel nostro art.1419 c.c., inevitabilmente circoscrive l’ambito di sopravvivenza del contratto, una volta appurata la non essenzialità della parte censurata alla stregua della volontà privata, all’innesto di disposizioni imperative, così determinando una necessaria esclusiva e biunivoca corrispondenza tra eccezione alla nullità radicale del contratto “amputato” e sostituzione della clausola, ed escludendo in principio il ricorso all’art.1374 c.c. in presenza di pattuizioni invalide . «La nullità parziale e l’inserzione nell’accordo dei contenuti imposti dalla legge»- ripetono i nostri giudici di legittimità –«implicano la sussistenza di una specifica previsione di legge imperativa, che contempli clausole o prezzi destinati ad essere applicati incondizionatamente e ad imporsi in ogni caso alle parti. L’art. 1339 c.c. non è invocabile nell’ipotesi in cui non si prospetti la sostituzione di clausole contrattuali difformi rispetto a norme imperative di legge, ma solo l’integrazione di lacune della manifestazione della volontà negoziale, al fine, peraltro, di ottenere effetti che possono dipendere solo dalle pattuizioni delle parti»: così da ultimo Cass.ord.23 maggio 2019, n.14083 (con rinvio a molti precedenti).
[32] Vedi ancora, fra le tante, Cass. 21 marzo 2014, n.6747.
[33] “Se consideriamo il contratto come regolamento”- insegna Sacco –“non c’è posto per la distinzione tra contenuto ed effetto”: R. Sacco, in R.Sacco-G.De Nova, Il contratto , IV ed. Torino,2016, 1379.
[34] “Il fenomeno dell’integrazione, nei termini previsti dall’art.1374 c.c.,altro non è che una sorta di proseguimento di un unico itinerario interpretativo che se ruota intorno all’art.1362 c.c., ha i suoi punti intermedi più qualificanti negli artt.1366,1368,1369 c.c., ma che trova il suo inizio già nell’art.1340 e il suo approdo logico e naturale appunto nell’art. 1374 c.c.” : G.B .Ferri, Il negozio giuridico,2 ed. Padova,2004, 256.
