Prima ancora che la giustizia riparativa sia stata pienamente assimilata dalla nostra cultura giuridica, la questione relativa all’impugnazione degli atti che introducono il percorso dialogico è giunta in più occasioni al giudice di legittimità.
Già nelle prime pronunce la Suprema Corte ha mostrato di aderire a tre differenti orientamenti: restrittivo, condizionato, possibilista.
Dinanzi al contrasto giurisprudenziale, con ordinanza n. 14833 la V sezione ha rimesso la questione alle Sezioni Unite: «Se, per quali motivi e in quali ipotesi sia ricorribile per cassazione il provvedimento con cui il giudice del merito rigetta la richiesta di invio al centro per la giustizia riparativa di riferimento per l’avvio di un programma di giustizia riparativa ai sensi dell’art. 129-bis cod.proc.pen.».
I tre orientamenti (in estrema sintesi)
La tesi restrittiva. La preclusione al diritto di impugnazione sostenuto dalla tesi restrittiva si basa su quattro profili: a) la natura non giurisdizionale del percorso riparativo; b) il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione ex art. 568, co. 1, c.p.p. per cui è la legge che stabilisce i casi nei quali i provvedimenti del giudice sono soggetti a impugnazione e determina il mezzo con cui possono essere impugnati; c) l’esclusione dell’atto ex art. 129 bis c.p.p. dal novero dei provvedimenti in materia di libertà personale, in relazione ai quali l’art. 111, co. 7, Cost. ammette la possibilità del ricorso per Cassazione per violazione di legge; d) l’assenza di «carattere decisorio e capacità di incidere in via definitiva [del provvedimento] su situazioni giuridiche di diritto soggettivo, producendo, con efficacia di giudicato, effetti di diritto sostanziale e processuale sul piano contenzioso della composizione di interessi contrapposti1».
La tesi condizionata. L’orientamento condizionato giunge alla conclusione per cui «l’ordinanza reiettiva della richiesta di accessi ai programmi (…) emessa durante il compimento degli atti preliminari o nel corso del dibattimento può essere impugnata, ex art. 586, comma 1, cod. proc. pen., congiuntamente alla sentenza, a condizione che la richiesta risulti avanzata dall’imputato e riguardi reati procedibili a querela suscettibile di remissione, trattandosi del solo caso in cui il suo eventuale accoglimento determina la sospensione del processo2».
Anche questa tesi si basa sul principio di tassatività dei mezzi di impugnazione. Tuttavia, la S.C. apre uno spiraglio per le fattispecie di reato procedibili a querela soggetta a remissione. Infatti, per la tesi condizionata in quest’ultima ipotesi, trattandosi di un’ordinanza emessa nel corso degli atti preliminari o del dibattimento, la questione della sua impugnabilità deve essere esaminata alla luce dell’art. 586 c.p.p. seconda la quale, l’impugnazione di detta classe di provvedimenti, può essere proposta solo unitamente all’impugnazione contro la sentenza, purché le determinazioni oggetto del provvedimento ordinatorio abbiano un’influenza rilevante sul contenuto della successiva sentenza.
Secondo questa prospettiva, all’interno della giustizia riparativa l’unica ipotesi in cui tale “influenza” sembrerebbe ravvisarsi è data dai procedimenti relativi ai reati perseguibili a querela soggetta a remissione; considerato che, l’art. 129 bis, co. 4, c.p.p. prevede che il «giudice possa disporre con ordinanza la sospensione del processo», al fine di consentire lo svolgimento del programma che – in caso di esito positivo – porterebbe al rilevante risultato della remissione della querela.
La tesi possibilista. Di diverso avviso è l’orientamento possibilista, per cui «è ricorribile per cassazione, unitamente alla sentenza conclusiva del giudizio, l’ordinanza reiettiva (…) pronunciata dal giudice su istanza dell’imputato, senza alcuna distinzione tra reati procedibili a querela suscettibile di remissione e reati procedibili d’ufficio3».
Più in dettaglio la tesi possibilista si basa sulla natura endoprocedimentale4 dell’ordinanza ex art. 129 bis c.p.p. definita “una finestra di giurisdizione”, e valorizza sia il principio di generale accessibilità alla giustizia riparativa, sia l’espressa previsione dell’impugnabilità dei provvedimenti in materia stabilita dalla Raccomandazione del Consiglio d’Europa5 che sollecita gli Stati a riconoscere procedure di reclamo chiare ed efficaci.
Gli orientamenti restrittivi e condizionati sollevano molteplici interrogativi, e rischi legati alle ripercussioni che la negata impugnazione dei provvedimenti di diniego immotivati o erroneamente motivati produce sugli istituti che dipendono dall’accesso ai programmi come il riconoscimento della circostanza attenuante ad hoc ex art. 62, n. 6, c.p. e le conseguenze dosimetriche ex art. 133 c.p.6
La giustizia riparativa: mero servizio di cura o finestra di giurisdizione?
Al fine di valutare la tenuta delle tesi restrittive e condizionate, è necessario soffermarsi sia sulla natura del provvedimento di invio ai Centri di giustizia riparativa, sia sul rapporto tra giustizia penale e percorso dialogico, in quanto in questi orientamenti viene risaltata la narrazione del modello autonomistico tra processo penale e giustizia riparativa. Per le tesi restrittive, è inammissibile il ricorso per Cassazione in quanto il provvedimento con cui il giudice nega al richiedente l’accesso ai programmi è privo di natura giurisdizionale; «concretizzandosi [invece] in un servizio pubblico di cura relazionale tra persone, disciplinato da regole non mutuabili da quelle del processo penale, che talora risultano incompatibili con queste ultime7». In altre parole, la notevole distanza tra i due procedimenti agirebbe da impedimento per qualsiasi controllo giurisdizionale.
Tuttavia, il modello autonomistico prospettato non pare confortato dal dato letterale delle disposizioni: i due binari – del processo penale e del percorso riparativo – apparentemente paralleli, talvolta si incrociano, formando snodi che aprono vere e proprie “finestre di giurisdizione”.
È sugli snodi che occorre soffermarsi allora per verificare la collocazione nell’area del processo penale o della giustizia riparativa dei provvedimenti ex art. 129 bis c.p.p., e quindi la loro sottoposizione alle regole comuni del Codice di rito o a quelle “riservate” della mediazione penale.
L’introduzione del programma riparativo è preceduta da due momenti preliminari: la verifica da parte del giudicante ex art. 129 bis c.p.p.; le attività riservate alla figura del mediatore ex art. 54 dal d.gs. n.150/2022. Una volta superato il vaglio preliminare, si passa al momento dei dialoghi condotti dai mediatori; e, infine, qualunque sia l’esito del percorso, si torna nelle aule di giustizia.
Come osserva parte della letteratura, all’interno del contesto riparativo è possibile individuare tre tipi di attività: attività proprie dell’autorità giudiziaria, come l’ordinanza ex art. 129 bis c.p.p. e le valutazioni del percorso; attività proprie dei mediatori, come la conduzione degli incontri e la stesura del programma; attività dei mediatori con interlocuzioni con il giudice, come la relazione conclusiva all’autorità giudiziaria.
Sulla base di questa tripartizione, è evidente che le attività proprie del mediatore non hanno natura giurisdizionale, e quindi non sono impugnabili; d’altronde, salvo eccezioni, sono coperte dalla riservatezza.
Al contrario, le attività proprie del giudice, realizzate nelle forme tipiche dell’art. 125 c.p.p., si collocano pienamente all’interno del processo penale. Infatti, la disciplina posta dall’art. 129 bis c.p.p. individua tre fondamentali elementi: l’autorità competente a decidere dell’invio è il giudice o il pubblico ministero; la forma del provvedimento è l’ordinanza o il decreto motivato; un’articolata procedura del contraddittorio tra i soggetti coinvolti. La presenza di questi tre elementi permette di ricondurre senza dubbi l’atto all’insieme dei provvedimenti del procedimento penale: è un provvedimento esterno al percorso riparativo; un provvedimento frutto dell’attività della sola autorità giudiziaria che non ha nulla a che vedere con un «servizio pubblico di cura». In altri termini, è un provvedimento che ha natura giurisdizionale, e quindi è sottoposto alle regole del processo, tra le quali il regime delle impugnazioni.
Esiste un diritto di accesso alla giustizia riparativa?
Una volta chiarito che l’ordinanza ex art. 129 bis c.p.p. è un atto del procedimento penale, occorre verificare se esiste un diritto di accesso alla giustizia riparativa, al fine di sostenere l’esistenza di eventuali lesioni in caso di diniego della richiesta di accesso, meritevoli del sindacato del giudice dell’impugnazione.
La Riforma Cartabia esprime senza dubbio un favor reparationis, espresso da un accesso libero, volontario e senza alcuna preclusione legata a specifiche fattispecie di reato, che sembra rifiutare l’idea dell’autorità giudiziaria come arbitro insindacabile della meritevolezza del percorso riparativo. Infatti, l’art. 129 bis c.p.p., pur riconoscendo un certo margine di discrezionalità nel vaglio preliminare, vede il giudicante vincolato ai criteri posti dal comma 3 ossia la prognosi circa l’utilità del programma e la diagnosi sull’assenza di pericoli per i partecipanti e per l’accertamento processuale. Tali criteri vincolano il giudice nella stesura di un’ordinanza che, in ragione delle forme ex art. 125, co. 3, c.p.p., deve essere necessariamente motivata confrontandosi con gli indici stabiliti dal comma 3 dell’art. 129 bis c.p.p. 4
Dalla lettura del microsistema normativo della giustizia riparativa, il giudicante gode di due tipi di discrezionalità: una discrezionalità espansa come la possibilità per il giudice di inviare d’ufficio le parti al percorso dialogico; una discrezionalità vincolata come quella riconosciuta attraverso i criteri legislativi dell’art. 129 bis c.p.p. e che necessita di motivazione8.
In questa prospettiva, seppur l’ordinamento (e le fonti sovranazionali) non appare riconoscere un diritto, la “facoltà di accesso” alla giustizia riparativa è tutelata proprio dai criteri stabiliti dall’art. 129 bis c.p.p. a cui l’autorità giudiziaria deve strettamente attenersi per il suo vaglio preliminare, motivando la propria decisione. Una decisione che si discosti dai criteri fissati dalla legge è impugnabile, come sostenuto dall’orientamento possibilista, in quanto limita la facoltà per i soggetti coinvolti di accedere alla giustizia riparativa in contrasto con il principio di generale accessibilità sancito dalla Riforma Cartabia.
In attesa delle Sezioni Unite
In conclusione, alla luce della natura del provvedimento ex art. 129 bis c.p.p. e dei principi della giustizia riparativa, in attesa della decisione delle Sezioni Unite, le tesi restrittiva e condizionata meritano un ripensamento, in quanto la preclusione dell’impugnabilità sottrae il provvedimento a qualsiasi sindacato, riconoscendo un’indebita e ampia discrezionalità al giudice – contraria e confusa rispetto al dato normativo – che potrebbe privare i soggetti interessati della facoltà di accedere alla giustizia riparativa con ripercussioni negative sull’esito del procedimento penale e sulla commisurazione giudiziale della pena.
1 Cass. Sez. Un., 28 maggio 2003, n. 25080.
2 Cass., Sez. III, 7 giugno 2024, n. 33152. 3 Cass. Sez. V, 26 novembre 2024, n. 131. Cass.
3 gennaio 2025, n. 131.
4 F. Fiorentin, Sì al ricorso in Cassazione contro il diniego alla giustizia riparativa, in Il Sole 24 ore 20.01.2025.
5 Raccomandazione CM/Rec (2018)8.
6 V. Bonini, P. Maggio, L’impugnazione dei provvedimenti a caratura riparativa: equilibri e squilibri tra sistemi, in Sist. pen. 5/2024, p. 6.
7 Cass. Sez. VI, 12 dicembre 2023, n. 6595, Baldo
8 V. Bonini, P. Maggio, cit., p. 15 ss. 5
