Deve premettersi che una norma giuridica, com’è nozione comune, non è mai una “monade isolata”, in quanto, essendo parte di un sistema giuridico complesso, non esaurisce mai in sé la propria efficacia, ma è destinata ad “interagire” con altre norme influenzandole ed a sua volta subendone l’influenza, cosicché, quasi mai, la modifica di una singola norma (o la sua abrogazione) esaurisce i suoi effetti limitatamente alla norma “modificata”.
Partendo da tale assunto ed esaminando il testo di legge costituzionale approvato in seconda votazione a maggioranza assoluta, ma inferiore ai due terzi dei membri di ciascuna Camera, recante: «Norme in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte disciplinare» (da questo momento per brevità “legge di riforma della Magistratura”) viene in rilievo una norma, a dire il vero poco commentata ed esaminata nell’ambito del vasto dibattito che si sta sviluppando in prospettiva del prossimo referendum costituzionale, ovvero la nuova formulazione dell’art. 106 co. 3 della Carta costituzionale
L’art. 5 della “legge di riforma della Magistratura” interviene infatti sull’art. 106 co. 3 Cost. prevedendo che
a) dopo le parole: «della magistratura» è inserita la seguente: «giudicante»;
b) dopo le parole: «materie giuridiche» sono inserite le seguenti: «, magistrati appartenenti alla magistratura requirente con almeno quindici anni di esercizio delle funzioni».
In sostanza il nuovo art. 106 co. 3 della Costituzione, ove il referendum si esprimesse per il “Si” alla riforma, sarebbe il seguente:
“”Su designazione del Consiglio superiore della magistratura “giudicante” possono essere chiamati all’ufficio di consiglieri di cassazione, per meriti insigni, professori ordinari di università in materie giuridiche”, magistrati appartenenti alla magistratura requirente con almeno quindici anni di servizio delle funzioni” e avvocati che abbiano quindici anni d’esercizio e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori.””
Dunque, anche i Magistrati requirenti, separati dai giudicanti, sarebbero soggetti, al pari degli avvocati e dei professori universitari, all’istituto, spesso poco conosciuto al di fuori degli “addetti al settore”, dell’ingresso “per chiamata” in Corte di cassazione con la funzione di Consigliere.
Secondo la relazione illustrativa alla legge di riforma scopo dell’intervento sarebbe quello: “di confermare l’assoluta autonomia della carriera dei magistrati requirenti rispetto a quella dei giudicanti, prevedendo, di conseguenza, anche per i primi, analogamente alle altre professioni indicate nella norma, la possibilità di essere ammessi, in via straordinaria, alla funzione giudicante di legittimità”.
Deve evidenziarsi che tale istituto, previsto dalla Costituzione sin dalla sua promulgazione, ha trovato piena attuazione e regolamentazione soltanto in tempi recenti con la legge n. 303 del 5/8/1998, la quale, come vedremo, se applicata anche ai “futuri” Magistrati requirenti comporterà non pochi problemi e dubbi interpretativi.
Deve altresì osservarsi che l’istituto dell’ingresso in Magistratura “per chiamata” ha avuto una “genesi” anteriore alla stessa Costituzione in quanto l’abrogato art. 122 del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12[1] (ordinamento giudiziario) prevedeva che gli avvocati ed i professori Universitari di materie giuridiche nelle Università potessero, in considerazione di “meriti eminenti” nel campo del diritto e della pratica giudiziaria, essere ammessi in magistratura col grado di consigliere di Corte di Appello o parificato, dopo quindici anni di esercizio delle rispettive professioni e, col grado di consigliere di Corte di cassazione o parificato, dopo diciotto anni di esercizio delle professioni medesime. La nomina doveva essere preceduta dal motivato parere del consiglio superiore della magistratura, in adunanza plenaria e nel caso di nomina non conforme a tale parere occorreva anche la deliberazione del Consiglio dei ministri.
Come detto, innanzi, attualmente, la nomina di professori universitari ed avvocati a Consiglieri di cassazione, in attuazione dell’art. 106, terzo comma, Cost. è disciplinata dalla legge n. 303 del 1998, che prevede appunto che i professori ordinari di università in materie giuridiche e gli avvocati con almeno quindici anni di esercizio possano essere chiamati, per “meriti insigni” all’ufficiodi Consigliere di cassazione. La nomina deve essere in un numero complessivo non superiore ad un decimo dei posti previsti nell’organico della Corte ed entro tale limite alle nomine ex art. 106, co. 3, Cost. viene riservato un quarto dei posti messi a concorso dal Consiglio superiore della magistratura (art. 1, co. 1). La nomina è conferita con decreto del Presidente della Repubblica, su designazione del Consiglio superiore della magistratura (art. 1, co. 2), ed i magistrati così nominati possono essere destinati esclusivamente alle funzioni giudicanti nell’ambito della Corte di cassazione (art. 4).
Una prima problematica, che sembra emergere dalla lettura del combinato disposto tra la norma costituzionale “modificata” e la legge attuativa, è la circostanza che la norma costituzionale parli genericamente di “meriti insigni”, ma non specifichi quali siano questi “meriti insigni” (se si riferiscano ad esempio alle materie giuridiche in generale ovvero all’esercizio concreto di professioni giuridiche o ad altro) o come essi debbano essere valutati, anche se, a questa “genericità”, fortunatamente supplisce l’art. 2 co. 2 della legge 303/1998 che prevede che la scelta debba cadere su “”persona che, per particolari meriti scientifici o per la ricchezza dell’esperienza professionale, possa apportare alla giurisdizione di legittimità un contributo di elevata qualificazione professionale. A tal fine, costituiscono parametri di valutazione gli atti processuali, le pubblicazioni, le relazioni svolte in occasione della partecipazione a convegni””.
Esaminando il citato art. 2 co. 2 non possono però non emergere alcuni dubbi su “cosa” dovrebbe fare un Magistrato requirente, perché possa assurgere a “meriti insigni” di tale rilevanza da consentirgli di essere chiamato alla Corte di cassazione. Infatti per i professori universitari appare evidente che essi svolgano la loro professione attraverso, non solo l’insegnamento delle materie giuridiche, ma anche e soprattutto attraverso la produzione dottrinale, cosicché due dei tre parametri di valutazione (le pubblicazioni e le relazioni svolte in occasione della partecipazione a convegni)costituiscono “normale attività” da essi svolta e, dunque, non richiedono alcun impegno ultroneo o “sottrazione” di tempo alla normale attività ed un ragionamento analogo può essere fatto pergli avvocati (che abbiano almeno quindici anni di effettivo esercizio e siano iscritti nell’albo speciale per le giurisdizioni superiori) in quanto essi possono organizzare il loro lavoro in autonomia non essendo vincolati ad orari predeterminati ed anzi molto spesso i migliori rappresentanti della classe forense sono al tempo stesso professori universitari. Diversamente da queste due categorie i Magistrati requirenti sono tenuti al rispetto di orari di ufficio, ma ancora di più sono tenuti alla celere definizione notevoli di carichi di lavoro, (rectius fascicoli) soprattutto dopo l’entrata in vigore della “riforma Cartabia” e delle varie leggi sul “codice rosso”, cosicché per essi la possibilità di ottenere “meriti insigni” tramite i due parametri delle pubblicazioni giuridiche e della partecipazione a congressi, a meno che essi non trascurino il loro lavoro per dedicarsi alla redazione di pubblicazioni giuridiche e cercando di partecipare a più congressi possibili, appare ardua e problematica.
Certamente residuerebbe il terzo parametro (in realtà il primo indicato nella norma) degli “”atti processuali”” che consentirebbe “teoricamente” al Magistrato requirente di acquisire “meriti insigni” e, tuttavia, non si può non fare alcune considerazioni. In primo luogo, la norma parla di atti “processuali” e, dunque, a meno di non voler intendere tale termine in senso “atecnico” (quindi ricomprendente anche gi atti “procedimentali”) appaiono ben pochi gli atti che un Magistrato requirente, soprattutto di primo grado, possa redigere nel processo tanto da acquisire per la loro complessità e profondità giuridica “meriti insigni”. In secondo luogo, anche volendo considerare gli atti processuali come comprendenti quelli “procedimentali” e, quindi, quelli redatti nel corso delle indagini preliminari, nondimeno deve evidenziarsi che trattasi di atti endoprocedimentali che raramente, se non quasi mai vengono in rilievo per la dottrina trovando una “risonanza” tale da essere apprezzati come rilevante contributo all’evoluzione del diritto e di conseguenza tali da fare acquisire i famosi “meriti insigni”. Una possibile e non auspicabile conseguenza potrebbe essere quella che i pubblici ministeri nella fase delle indagini preliminari predispongano atti con sovrabbondanza di dottrina e giurisprudenza così da “sperare” di essere “commentati” in dottrina o essere pubblicati su riviste giuridiche, ma tutto questo andrebbe a discapito del lavoro ordinario con riferimento alla celere definizione dei procedimenti.
Altra criticità che sembra emergere dalla lettura della nuova formulazione dell’art. 106 co. 3 Cost. è la circostanza che la “chiamata” dei Magistrati requirenti alle funzioni di Consigliere di Corte di cassazione avvenga “su designazione del Consiglio superiore della magistratura “giudicante”. Orbene la designazione implica, necessariamente, una valutazione ed un giudizio ed infatti come ricordato innanzi ai sensi dell’art. 2 co. 2 legge 303/1998 il Consiglio Superiore della Magistratura “Giudicante” dovrebbe, per i Magistrati requirenti “segnalati”, al pari che per gli avvocati ed i professori universitari valutare se la persona (rectius il Magistrato requirente) abbia “particolari meriti scientifici” per la ricchezza dell’esperienza professionale, tali da poter apportare alla giurisdizione di legittimità un contributo di elevata qualificazione professionale. Il problema è proprio nel concetto di valutazione che, quando attiene ad una attività umana, implica necessariamente che colui che valuta sia in una posizione “superiore” rispetto a colui che è valutato. Infatti, se la valutazione ha per oggetto una cosa inanimata ciò che viene in evidenza è soltanto la “competenza di colui che valuta”, si pensi ad un esperto che valuta un’opera d’arte o un orologio antico, egli manifesta soltanto la sua competenza nel dare un giudizio sull’oggetto, ma non esercita alcuna potestà o superiorità sull’oggetto valutato. Diverso è il caso della valutazione o del giudizio su attività umane in quanto ad esempio il professore che valuta l’alunno non soltanto fa uso delle proprie competenze, ma intanto può giudicare l’alunno in quanto è in una posizione “superiore” quella appunto del docente rispetto al discente e così è per il direttore di una banca che valuta più impiegati per una promozione ed ancora per ogni altra attività umana in cui non vi sia un rapporto “paritetico” ed è proprio questo che emerge dalla norma la sussistenza non di un rapporto “paritetico” tra le due Magistrature, giudicante e requirente, ma di un rapporto asimmetrico e “sbilanciato” verso la Magistratura giudicante. L’asimmetria appare ancora più evidente al solo evidenziarsi che la norma costituzionale, come modificata, non prevede alcun “limite massimo” per la “chiamata in cassazione”, ma solo un limite minimo (ovvero i 15 anni di esercizio delle funzioni) con la conseguenza che il Consiglio Superiore della Magistratura giudicante potrebbe vedersi chiamato a stabilire se Procuratore Generale della cassazione, membro di diritto del nuovo Consiglio Superiore della Magistratura requirente, abbia o meno “meriti insigni” superiori od inferiori ad un Procuratore Generale di una Corte d’Appello ovvero addirittura a quelli di semplici Sostituti Procuratori tutti “segnalati” come possibili candidati ad essere chiamati a ricoprire il ruolo di Consigliere di cassazione ed in teoria il Consiglio Superiore della Magistratura potrebbe decidere che un Magistrato requirente di primo grado abbia più titoli e sia più “meritevole” del Procuratore Generale della cassazione, il quale è arrivato a ricoprire quel ruolo perché nominato dal Consiglio Superiore della Magistratura requirente. Si tratta chiaramente di ipotesi per assurdo che verosimilmente difficilmente potrebbero verificarsi, ma il punto non è se una tale ipotesi “per assurdo” si possa verificare in concreto o meno, il problema è che questa norma consente di fatto che il Consiglio Superiore della Magistratura giudicante possa intervenire nelle dinamiche interne della Magistratura requirente affermando per esempio che un Procuratore Generale con oltre 30 anni di Magistratura abbia meno “meriti insigni” di un Magistrato con soli 15 anni di servizio. Di fatto questo vuol dire affermare una sostanziale supremazia della Magistratura giudicante su quella requirente con buona pace del principio di separazione delle funzioni.
A conferma di questa “supremazia” della Magistratura giudicante su quella requirente che sembra emergere dalla nuova formulazione dell’art. 106 co. 3 Cost., vi è un’altra norma, l’art. 1 co. 1 della legge 303/1998, che prevede che i “candidati” ad essere valutati per la nomina a Consigliere di cassazione per “meriti insigni” vengono “segnalati” al Consiglio superiore della magistratura (che poi sarà solo quello giudicante), con le modalità da questo stabilite, dagli organismi universitari e forensi individuati dal Consiglio stesso. Dunque, poiché non potrà essere prevista, per evitare censure di incostituzionalità per violazione del principio di uguaglianza, una diversa modalità di individuazione dei candidati per la Magistratura requirente, anche in questo caso sarà il Consiglio della Magistratura giudicante a stabilire quale organo (Consiglio giudiziario, Procuratore della Repubblica, Procuratore Generale o altro) sia “legittimato” a segnalare le persone “disponibili” ad essere valutate per il passaggio in Corte di cassazione, con conseguente ulteriore “interferenza” degli organi giudicanti nelle decisioni di organi requirenti.
Tra le varie criticità del “nuovo” art. 106 co. 3 Cost. non può non considerarsi anche quella del “trattamento economico” dei Magistrati requirenti “chiamati” al ruolo di consigliere della Corte di Cassazione in quanto l’art. 5 della legge 5/1998 dispone che “”Al magistrato nominato ai sensi della presente legge è attribuito il trattamento economico complessivo annuo spettante, in applicazione della legge 19 febbraio 1981, n. 27 (ovvero la legge che regola il trattamento economico del personale della magistratura), e successive modificazioni, al magistrato dichiarato idoneo ai fini del conferimento delle funzioni di cassazione con venti anni di anzianità complessiva nelle qualifiche inferiori e quattro anni di anzianità nella qualifica di magistrato di cassazione. Appare evidente che, a meno di non voler incorrere in una ipotesi di incostituzionalità per violazione del principio di uguaglianza, al magistrato requirente “chiamato” ex art. 106 co. 3 Cost. alle funzioni di Consigliere di Cassazione non potrà che essere applicato il medesimo trattamento economico previsto, dal testé citato art. 5, per i professori universitari e gli avvocati “chiamati” al medesimo ruolo. Dunque un Magistrato requirente con soli 15 anni di anzianità nel ruolo, pertanto, con la sola terza valutazione di professionalità conseguita potrebbe, avendo conseguito “meriti insigni” essere chiamato alla Corte di cassazione e da un giorno all’altro passare dal trattamento stipendiale della terza valutazione a quello della sesta valutazione di professionalità (pari ad una anzianità nel ruolo di 24 anni), “saltando a pie pari” ben tre valutazioni, mentre e qui non se ne comprende la ratio un Magistrato giudicante casomai con un numero di pubblicazioni e partecipazioni a congressi superiori per quantità e qualità, oltre che con una produzione di atti processuali (ovvero sentenze) oggetto di commento ed apprezzamento della dottrina non possa avere la stessa possibilità. Sembrerebbe quasi che si voglia che i pubblici ministeri si dedichino più allo studio ed alla produzione giuridica dottrinale piuttosto che all’esercizio del loro ruolo. Ovviamente non vi sono motivi per ritenere che questo sia stato un effetto deliberatamente voluto dai “padri” della riforma ma le norme una volta emanate “vivono di vita propria” ovvero interagiscono con altre norme producendo effetti che, se non ben ponderati prima della loro emanazione, possono condurre a conseguenze non volute. In ogni caso quello che sembra a prima vista un semplice “aggiustamento” della normativa costituzionale a seguito della riforma della giustizia potrebbe, nel caso il referendum si pronunciasse per il “SI” essere foriero di conseguenze molto negative sul futuro assetto della Magistratura e sul delicato bilanciamento dei rapporti tra le due Magistrature giudicante e requirente.
[1] Abrogato dalla Legge 13 febbraio 2001, N. 48
