Sommario: 1. La domanda di misura e l’”azione cautelare” – 2. Le prescrizioni accessorie: discrezionalità del giudice e “misura” degli interventi – 3. Il “contraddittorio anticipato”: una azione cautelare “partecipata”? – 4. Revoca e sostituzione delle misure e deroghe parziali al ne procedat judex ex officio – 5. Aggravamento delle esigenze e trasgressione delle misure – 6. Le fattispecie estintive: la perdita di efficacia delle misure
1. La domanda di misura e l’“azione cautelare”.
In una ormai risalente pronuncia della Corte costituzionale, la sentenza n. 4 del 1992[1], il Giudice delle leggi fu chiamato a scrutinare una norma che ha vissuto relativamente poco nell’ordinamento: il comma 1-bis dell’art. 291 del codice di rito, il quale prevedeva che, nel corso delle indagini preliminari, il giudice potesse disporre misure meno gravi solo se il pubblico ministero non avesse espressamente richiesto di provvedere esclusivamente in ordine alle misure indicate.
Tale norma, venne introdotta con l’art. 12 del decreto legislativo 14 gennaio 1991, n. 12: provvedimento, quest’ultimo, che, a sua volta, fu l’unico decreto delegato adottato dal Governo sulla base di una provvida previsione contenuta nella legge-delega sul nuovo codice di procedura penale (la legge-delega n. 81 del 1987), la quale, appunto, all’art. 7, aveva previsto che entro tre anni dalla entrata in vigore del nuovo codice, il Governo fosse autorizzato ad emanare «disposizioni integrative e correttive», nel rispetto dei principi e criteri direttivi di cui alla stessa legge di delegazione e sentito il parere della Commissione parlamentare bilaterale di cui all’art. 8 della stessa delega, «con uno o più decreti aventi valore di legge ordinaria».
Come puntualizzò la Relazione al d.lgs. n. 12 del 1991, la scelta fu nel senso che il giudice per le indagini preliminari potesse disporre una misura meno grave «solo quando il pubblico ministero non esprime un diverso avviso sul punto (attraverso una indicazione “in negativo” o “in positivo”: intesa quest’ultima come indicazione di misure adottabili in via subordinata): dovendosi perciò escludere l’adozione di provvedimenti in melius se ritenuti inadeguati dal pubblico ministero. E’ il caso di aggiungere – sottolineò, peraltro, la Relazione – che l’attribuzione al giudice di un illimitato potere di intervento e di “scelta” sarebbe oltretutto intrinsecamente incompatibile con l’inversa attribuzione al solo pubblico ministero delle strategie di indagine oltre che con il carattere incidentale degli interventi demandati al giudice stesso».
Si trattava, dunque, di una scelta tutt’altro che immotivata, e, anzi, sistematicamente orientata a bilanciare, da un lato, lo scrutinio riservato al giudice circa la adeguatezza della misura richiesta a fronteggiare le esigenze cautelari; ma, dall’altro lato, espressiva di una logica per la quale è il pubblici ministero a valutare se la richiesta cautelare “valga davvero la pena” di essere formulata, a fronte della connessa perdita di segreto della indagine ed al necessario disvelarsi degli elementi di accusa fino a quel momento raccolti.
La norma in questione, come abbiamo già accennato, non rimase nel sistema per molto, in quanto la stessa venne soppressa ad opera dell’art. 8 della legge 332 del 1995[2]: la prima di una lunga serie di riforme subite dalla materia cautelare[3].
Ebbene, nel disattendere la fondatezza delle censure allora sollevate, la Corte costituzionale, nella richiamata sentenza, sottolineò come il procedimento di applicazione delle misure cautelari delineato dal codice postuli «come indefettibile antecedente, uno specifico atto propulsivo rappresentato dalla “domanda” che il pubblico ministero rivolge al giudice: se, quindi, come precisa la Relazione al Progetto preliminare, deve essere da un lato esclusa “una legittimazione ai provvedimenti cautelari in capo al pubblico ministero .. così è da escludersi l’adozione di misure cautelari che prescinda dall’iniziativa del pubblico ministero il quale è, sotto questo profilo, soggetto necessariamente “richiedente” senza legittimazione a disporre, mentre, per converso, il giudice è soggetto decidente, ma non ex officio”.
Al pubblico ministero, dunque, spetta il potere esclusivo di promuovere, attraverso la richiesta, il procedimento applicativo delle misure, non diversamente da ciò che accadrebbe ove si configurasse la richiesta stessa alla stregua di un atto di esercizio della “azione cautelare”; sicché, alla domanda della parte pubblica, corrisponde la genesi di un fenomeno devolutivo, che assegna al giudice un potere decisorio, la “quantità” del quale ben può essere circoscritta all’interno dei confini tracciati dal devolutum».
Il ne procedat judex ex officio assume, pertanto, nell’ambito del procedimento cautelare una dimensione strettamente correlata ad uno specifico modello di “azione”, la quale funge da motore propulsivo, esattamente come l’azione penale “pro-muove” il processo: e come quest’ultima si atteggia alla stregua di una domanda di giudizio, in tutte le forme in cui essa si esprime, allo stesso modo l’”azione cautelare” si manifesta come una domanda di misura, con la quale si evoca l’intervento del giudice per provvedere sulla stessa[4].
Come hanno sottolineato anche le Sezioni unite, «alla domanda della parte pubblica corrisponde la genesi di un fenomeno devolutivo, che assegna al giudice un potere decisorio che, pur integro in tutti i suoi connotati e secondo gli ordinari parametri delibativi, resta circoscritto all’interno dei confini tracciati dal devolutum»[5]
Il giudice, quindi, non può applicare una misura cautelare di ufficio: la domanda del pubblico ministero funge da presupposto necessario. Il che, come è noto, ha indotto la giurisprudenza a perequare fra loro due situazioni all’apparenza non sovrapponibili, quale quella, da un lato, rappresentata dalla assenza di una domanda del pubblico ministero; e, dall’altro, la diversa evenienza integrata dalla ipotesi in cui il giudice, anche se investito regolarmente da una richiesta di misura da parte dello stesso pubblico ministero, disattendendo il “contenuto” della domanda, applichi una misura più grave di quella indicata nella richiesta della parte pubblica[6].
In ambedue i casi, infatti, si è ritenuto che il provvedimento applicativo della misura sia viziato da nullità assoluta, ex artt. 178 lett. b) e 179, comma 1, dal momento che verrebbe in discorso la inosservanza di una disposizione che concerne la iniziativa del pubblico ministero nell’esercizio della azione cautelare[7]
Il problema sembra, a tutta prima, evocare una estensione del brocardo ne procedat judex ex officio all’altro, ugualmente di sapore “civilistico”, del ne eat judex ultra petita partium. Tematica, a noi sembra, piuttosto delicata, perché coinvolgente non soltanto l’an della cautela, ma pure il quomodo, con inevitabili riverberi anche sul principio di adeguatezza, il cui scrutinio dovrebbe, almeno teoricamente, assumere il valore di un parametro bidirezionale.
La “sproporzione” nel campo delle misure cautelari è infatti un vizio che, a noi sembra, è pertinente – e da evitare – in riferimento ad ogni tipologia di sproporzione, dal momento che se una misura appare essere come la sola idonea, secondo il principio di minor sacrificio possibile per la libertà personale[8], a salvaguardare quello specifico coefficiente di periculum in libertate, allora qualsiasi difetto di adeguatezza (in melius, ma anche in peius), dovrebbe ammettere un correttivo nel sistema[9].
D’altra parte, poiché al giudice è affidato il compito di verificare, sia pure incidenter tantum, la correttezza della qualificazione giuridica del fatto dedotto a fondamento della cautela[10], e poiché è proprio sulla integralità del “fatto”, nelle sue componenti oggettive e soggettive, che deve essere individuata la natura e la “intensità” del periculum e, di conseguenza, “commisurata” la misura da applicare, la relativa vincolatività del devolutum (richiesta modificabile solo in termini meno afflittivi) finisce per affidare al pubblico ministero un ruolo modellato sulla falsariga dell’attore in sede civile, che ben poco ha a che fare con i ben diversi interessi che sono coinvolti nel processo penale in genere e nel procedimento cautelare in specie.
Il tutto, a ben guardare, correlato all’ulteriore problema relativo alla mancanza di correttivi rispetto ad una più radicale inerzia della parte pubblica, la quale – in ipotesi, per salvaguardare una maggiore “libertà” di indagine – si astenga dal formulare una richiesta di misura, pur in presenza di macroscopiche esigenze di cautela. Il che presenta aspetti a dir poco problematici, specie nei delitti di violenza alle donne, ai minori ed ai delitti a sfondo sessuale o che si realizzano in ambito domestico, e per i quali la tutela della vittima è venuta ad assumere nel tempo un risalto normativo particolarmente incisivo.
Dunque, la ricalibratura delle misure coercitive, sempre più orientata a costruire “l’armamentario cautelare” sulla falsariga delle peculiarità di singole figure criminose, e che evoca addirittura l’innesto di meccanismi precautelari, come l’allontanamento d’urgenza dalla casa familiare di cui all’art. 384-bis codice procedura penale, testimonia l’esistenza di un margine di possibile frizione, tra la ipotesi di inerzia del pubblico ministero e la preclusione di qualsiasi intervento cautelare del giudice, dopo che questi sia stato investito della cognizione della regiudicanda, a seguito dell’esercizio della azione penale.
2. Le prescrizioni accessorie: discrezionalità del giudice e “misura” degli interventi
Sin dal loro esordio, le misure cautelari personali sono state contraddistinte da margini di flessibilità applicativa per rendere ogni strumento di cautela il più possibile plasmabile in funzione delle esigenze da salvaguardare: spesso plurime e concorrenti. Dunque, è ben comprensibile la scelta legislativa di aver devoluto all’apprezzamento del giudice, competente per il singolo procedimento cautelare, la possibilità di introdurre nella misura reputata adeguata alle esigenze del caso concreto specifiche “modalità” consistenti in prescrizioni “restrittive” o autorizzazioni “ampliative” circa il concreto articolarsi esecutivo.
In disparte la custodia cautelare, per la quale le modalità esecutive evocano l’intervento dell’ordinamento penitenziario e del relativo plesso amministrativo, le misure coercitive comportano, quale più quale meno, articolazioni modulari che il codice affida al giudice. Il problema sta nel verificare se anche per questi provvedimenti – strutturalmente coesi al quomodo della cautela – debba o meno ritenersi operante il principio del ne procedat judex ex officio o se il giudice sia, per questo particolare profilo, titolare di un potere non condizionato dalla richiesta del pubblico ministero.
Di recente, in giurisprudenza si è affermato, ad esempio, che, «pur se incidente sulla libertà di movimento, la prescrizione di cui all’art. 283, comma 4, c.p.p. non è infatti assimilabile a una misura di tipo custodiale, quale gli arresti domiciliari, perché, come evidenziato dalla Corte costituzionale con la sentenza (recte: ordinanza) n. 215 del 1999, “mentre la persona sottoposta alla misura degli arresti domiciliari, ancorché autorizzata ad assentarsi dal luogo degli arresti ‘nel corso della giornata’ (e, quindi, non per più giorni consecutivi) per cause specifiche e per recarsi in luoghi determinati, non cessa per ciò solo di essere in stato di custodia e, pertanto, in una condizione di ‘non libertà’, la persona sottoposta alla misura dell’obbligo di dimora è invece ‘libera’ nell’ambito del territorio individuato dalla ordinanza applicativa, anche nell’ipotesi in cui le venga prescritto l’obbligo di non allontanarsi dall’abitazione in alcune ore del giorno”.
In questa direzione – ha sottolineato la Corte di cassazione – si colloca il principio secondo cui la misura cautelare dell’obbligo di dimora può essere accompagnata, ai sensi dell’art. 283, comma 4, c.p.p., dal divieto di allontanarsi dall’abitazione per alcune ore del giorno, con il solo limite che tale divieto non sia di “pregiudizio per le normali esigenze di lavoro”; ne deriva che detta misura rimane ontologicamente diversa dagli arresti domiciliari, salvo che sia accompagnata dall’arbitraria imposizione all’imputato di obblighi tali da renderla assimilabile a questi ultimi […]. Ciò conferma il carattere meramente accessorio della prescrizione di cui all’art. 283, comma 4, c.p.p., che non è assimilabile al contenuto di una misura incidente sulla libertà personale, prescrizione che, quindi, come espressamente previsto dalla norma, “può” essere disposta dal giudice, già legittimamente investito della domanda cautelare.» Da ciò si è tratto spunto per affermare che non viola il principio della domanda cautelare il giudice che, adìto della richiesta di applicazione della misura cautelare dell’obbligo di dimora, d’ufficio prescriva all’indagato di non allontanarsi dall’abitazione in alcune ore del giorno, ai sensi dell’art. 283, comma 4, c.p.p.[11]
L’assunto appare essere del tutto condivisibile e, d’altra parte, accreditato dall’univoco tenore della littera legis, che, nel conferire al giudice il compito di calibrare le modalità della misura con provvedimenti prescrittivi o autorizzativi, non evoca affatto il presupposto della richiesta del pubblico ministero che, al contrario, si staglia come condicio sine qua non agli effetti della applicazione delle misure.
Per altro verso, il concetto di azione e domanda cautelare non comportano modelli di scrutinio, per così dire, a rime obbligate e tali da esaurire il relativo apprezzamento circa le modalità esecutive della misura richiesta. Osservando, poi, le misure di nuovo conio, quali, in particolare, l’allontanamento dalla casa familiare e il divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa[12], le diverse “realtà cautelari” assumono una fisionomia ben definita solo attraverso la puntualizzazione delle relative prescrizioni, che non possono (sul piano logico, prima ancora che sistematico) formare oggetto di una speculare corrispondenza tra il “chiesto” ed il “pronunciato”.
Tale assunto, peraltro, non appare affatto pacifico in giurisprudenza, dal momento che, pure di recente, si è affermato che è affetto da nullità assoluta a norma degli artt. 178, lett. b), e 179 c.p.p. il provvedimento del giudice che, applicando la misura degli arresti domiciliari, impone limiti o divieti alla facoltà dell’imputato di comunicare con persone diverse da quelle che con lui coabitano o che lo assistono, in difetto di previa conforme richiesta del pubblico ministero. Principio, questo, enunciato in una fattispecie in cui il pubblico ministero aveva formulato istanza di applicazione degli arresti domiciliari senza chiedere l’imposizione di ulteriori limiti o divieti[13]. Si sostiene, infatti, che anche le prescrizioni, quali quella di non comunicare con altre persone, costituiscono limitazioni della libertà, con la conseguenza che, anche per esse, applicherebbe il principio della necessaria richiesta del pubblico ministero. Tesi, peraltro, a noi sembra, agevolmente ribaltabile, dal momento che, da un lato, il principio della “domanda cautelare” è derogabile – come abbiamo già osservato – ad opera dello stesso legislatore, e che, dall’altro, la richiesta del pubblico ministero è devolutiva quanto al “tipo” di misura – che, per dettato costituzionale, deve essere predeterminato ex lege – ma non per le sue articolazioni esecutive, che non possono essere rigorosamente fissate dal legislatore (soggetti con i quali non si debbono intrattenere rapporti; orari e giustificazioni dei “permessi”; indicazione della distanza per il divieto di avvicinamento e simili).
Il problema è, semmai, un altro e risiede nel fatto che, attraverso un uso strumentale delle modalità esecutive, non muti addirittura la “natura” stessa della misura, trasformandosi in “qualcos’altro” rispetto al nomen che le venga formalmente attribuito. Ma una siffatta eventualità, del tutto patologica, ammetterebbe un pronto ristoro, proprio perché il giudice, attraverso un’opera di sostanziale novatio della misura, andrebbe incontro alla elusione del principio della domanda cautelare, con la conseguenza di rendere perciò solo caducabile il provvedimento che avesse operato con tali effetti.
D’altra parte, la giurisprudenza, in tema di fungibilità – vale a dire la tematica affrontata dalla Corte costituzionale nella ricordata ordinanza n. 215 del 1999 – ha in più occasioni affermato che ai fini della determinazione della pena detentiva da eseguire a seguito di condanna per un determinato reato, la misura cautelare dell’obbligo di dimora subita in relazione ad esso, non è fungibile, ai sensi dell’art. 657 c.p.p., con la pena inflitta, salvo, però, che sia accompagnata dall’arbitraria imposizione all’imputato di obblighi tali da renderla assimilabile al regime degli arresti domiciliari. Su tale profilo, la Corte di cassazione ha puntualizzato che l’elemento caratterizzante l’assimilazione delle due misure consiste nell’imposizione arbitraria dell’obbligo della permanenza domiciliare per un lasso temporale eccedente sia le specifiche esigenze cautelari che quello usualmente trascorso nella dimora per le ordinarie necessità di vita, riposo e cura della propria ed altrui persona.[14]
Il coefficiente concreto di afflittività finisce, dunque, per essere il reale indicatore (qualitativo e quantitativo) circa il tipo di misura applicata, scongiurando, per questa via, qualunque ipotetica “truffa delle etichette”. Si è anche affermato, più in generale, che la misura cautelare dell’obbligo di dimora può essere accompagnata, ai sensi dell’art. 283, comma quarto, c.p.p., dal divieto di allontanarsi dall’abitazione per alcune ore del giorno, con il solo limite che tale divieto non sia di “pregiudizio per le normali esigenze di lavoro”; ne deriva che detta misura rimane ontologicamente diversa dagli arresti domiciliari, salvo che sia accompagnata dall’arbitraria imposizione all’imputato di obblighi tali da renderla assimilabile a questi ultimi[15].
3. Il “contraddittorio anticipato”: una azione cautelare “partecipata”?
Il neonato istituto dell’interrogatorio cosiddetto di garanzia, anticipato rispetto alla adozione della misura, accresce il contenuto della domanda cautelare o ne muta la fisionomia? Eravamo abituati a strutturare il procedimento cautelare secondo uno schema bifasico: un primo segmento, vedeva all’opera esclusivamente i due protagonisti, pubblico ministero attore e promotore della azione-domanda cautelare, e il giudice, recettore-decidente, sulla base di tutti gli elementi che il pubblico ministero aveva messo a sua disposizione per l’occorrenza. Richiesta e decisione si muovono nell’ambito del segreto delle indagini, con l’unica eccezione rappresentata dal “cumulo” di richiesta di convalida e di applicazione di misura che si innesti nel procedimento di convalida; eccezione, d’altra parte, che coerentemente si giustificava, nel processo, per l’esistenza di una misura precautelare, già in corso di applicazione.
Succedeva, poi, una seconda fase di “contraddittorio”, che si realizzava, in un breve arco temporale, attraverso l’interrogatorio della persona sottoposta alla misura cautelare: un interrogatorio, come si era soliti affermare, essenzialmente deprivato dei propri connotati investigativi, per essere ricondotto entro uno specifico alveo di “atto di garanzia”. Non è un caso, infatti, che, in quella sede, sia fatto obbligo al giudice – stavolta in virtù di un munus officioso – di valutare se permangano le condizioni di applicabilità delle misure e le esigenze cautelari, provvedendo, se del caso, alla revoca o alla sostituzione. Una sorta di intervento in “autotutela”, destinato a saggiare, con immediatezza, la necessità di quella determinata misura a neutralizzare i pericula in libertate.
La natura di atto a sorpresa, e, dunque, inaudita altera parte, che in ogni caso caratterizzava l’intervento cautelare – non senza, peraltro, una ultracentenaria tradizione[16], che voleva le cautele imposte senza contraddittorio, proprio per impedire che la parte frustrasse anticipatamente la funzione cautelare delle misure – presupponeva, però, il bilanciamento di tale perdita di chanche attraverso un differito elemento di controllo, l’interrogatorio di garanzia, appunto, reso peraltro necessario anche alla luce di fonti sovranazionali, quali l’art. 5, n. 3, della Convenzione europea del diritti dell’uomo e l’art. 9, n. 3, del Patto internazionale sui diritti civili e politici[17].
Con la recente legge n. 114 del 2024, come da una boîte à surprises, spunta fuori l’interrogatorio preventivo che, al di là di qualsiasi valutazione sul merito della scelta normativa, rappresenta una indiscussa novità, che sconvolge non poco assetti, come abbiamo detto, più che secolari, ormai sedimentati nella tradizione giuridica.
La normativa in questione, come, ormai, in molti altri casi, non brilla certo per semplicità, in quanto l’interrogatorio anticipato viene previsto – attraverso un complesso gioco di richiami – solo per esigenze riconducibili al pericolo di commissione di altri reati e fatta esclusione per tutta una serie di fattispecie, che compaiono come figure ostative rispetto alla applicazione del nuovo istituto. Ancora una volta, ci si muove non sulla falsariga delle esigenze cautelari del caso concreto, ma secondo la rassegna di singole ipotesi delittuose, delle quali si presuppone una presunzione di “pericolosità” che, come è noto, la Corte costituzionale ha reiteratamente “fulminato” nell’ambito dell’art. 275 c.p.p., deducendo come le varie presunzioni censurate non rispondessero davvero al canone dell’id quod plerumque accidit. Ancora una volta, a noi pare, spunta il malvezzo di “riconvertire” istituti processuali a logiche di politica criminale, così come, all’inverso, modelli di fattispecie sostanziali si “piegano” a strutture che agevolino la formazione della prova.
Ma il punto, che, ci sembra, meriti una qualche disamina in questa sede, è proprio la funzione che l’interrogatorio preventivo è chiamato a svolgere. Posto, infatti, che l’interrogatorio successivo è, come si è ricordato, per espressa scelta normativa destinato a consentire al giudice di verificare «se permangano le condizioni di applicabilità e le esigenze cautelari», lo stesso atto, prima della applicazione della misura, non può che essere rivolto a consentire la interlocuzione preventiva dell’incolpato, in una prospettiva che contribuisca a fornire al giudice una voce alternativa rispetto a quella del pubblico ministero, attore-promotore della richiesta cautelare. Un contributo, dunque, sull’an e sul quomodo della cautela, in una sede in cui risulti effettivamente realizzato il contraddittorio. Ed è proprio su questo versante che ci sembrano opportune alcune riflessioni.
In dottrina, infatti, si sono levate voci critiche circa[18] la scelta normativa di prevedere la presenza soltanto facoltativa del difensore, a differenza di quanto invece stabilisce per l’ordinario interrogatorio di garanzia l’art. 294, comma 4 – a seguito delle modifiche apportate dall’art. 12 della legge 1 marzo 2001, n. 63, attuativa della novella costituzionale sul giusto processo – ove la presenza del difensore è stabilita come obbligatoria. La scelta, però, di prevedere come obbligatorio l’intervento del difensore in sede di interrogatorio di garanzia, appare saldamente ancorata alla peculiare natura dell’atto, che mira ad introdurre il contraddittorio (la sede normativa da cui ha tratto origine la previsione ci sembra sia oltremodo indicativa) a proposito di una misura cautelare che è già stata adottata: ed è sul merito, oltre che della legittimità, dei relativi presupposti che l’intervento tecnico si appalesa necessario a quel fine. Situazione diversa, dunque, da quella di un contraddittorio che si misura, non su una statuizione giurisdizionale, ma su una domanda cautelare ancora tutta da delibare. Altro è un problema di libertà personale “in pericolo di compressione”; altro è una libertà personale già compressa: due prospettive evidentemente diverse, che, a nostro avviso, ben possono riverberarsi sul concreto atteggiamento che assume il corrispondente diritto di difesa.
Non sembra a questo riguardo trascurabile l’accento che la Corte costituzionale mise a proposito della netta distinzione che corre tra la mera assenza del difensore, rispetto alle altre situazioni disciplinate dall’art. 108 c.p.p. a proposito dei termini a difesa nei casi di rinuncia, revoca, incompatibilità e abbandono del difensore. Nella sentenza n. 450 del 1997, infatti, la Corte, nel dichiarare non fondata una questione di legittimità costituzionale del citato articolo nella parte in cui lo stesso non comprende tra i presupposti per la concessione di un termine per la difesa al difensore designato che ne faccia richiesta anche la semplice assenza dall’udienza del difensore di fiducia, sottolineò come, rispetto alle situazioni evocate dallo stesso art. 108 c.p.p., «la semplice assenza [sia] una ipotesi molto diversa, che può risalire ai più diversi motivi ed essere espressiva di situazioni assai diverse tra loro: può essere dovuta ad un impedimento improvviso non potuto comunicare né all’imputato né al magistrato procedente, può essere dovuta ad un semplice ritardo, può essere espressione di una scelta deliberata nel quadro di una strategia difensiva, e perfino di una strategia comunicata all’imputato o ad altri difensori. Di essa non si può dire, come per le fattispecie espressamente contemplate nell’art. 108, che privi l’imputato della difesa né che si formalizzi in modo analogo a quello proprio delle fattispecie suddette».
Anzi, ci sembra di poter aggiungere, sono proprio i già segnalati “rischi” di andare incontro ad un interrogatorio “preventivo” a rendere non irrazionale, la facoltà, e non l’obbligo, della comparizione difensiva, dal momento che facoltativa è la stessa comparizione dell’indagato, per definizione libero nella persona.
L’interrogatorio preventivo non incrina, dunque, il principio della domanda, ma, al contrario, ne accresce la valenza. L’audiatur et altera pars – che caratterizza il nuovo istituto – concorre a formare, infatti, un perimetro di devoluzione più ampio: uno schema di domanda “allargata” o di doppia prospettiva, nella quale si annidano, però, non pochi aspetti problematici. E’ il giudice, infatti, che interroga, con la partecipazione eventuale del pubblico ministero, il quale deve essere avvertito dell’incombente. Dunque, contesta l’addebito cautelare, che deve essere enunciato in forma “chiara e precisa”, rendendo noti gli elementi di prova esistenti, secondo la regola dell’interrogatorio nel merito di cui all’art. 65 del codice di rito (che riteniamo applicabile, anche se non richiamato, pure per l’interrogatorio preventivo), e puntualizzando alla persona interrogata quanto è posto a fondamento della richiesta di misura e delle relative esigenze cautelari.
Le dichiarazioni rese dall’incolpato hanno, dunque, una funzione essenzialmente difensiva[19], ma possono, evidentemente, incidere sulle scelte cautelari.
Ma se così è, nulla si oppone (ma, anzi, il sistema mostra di agevolare) un eventuale “ripensamento” del pubblico ministero, il quale ben può modificare la propria richiesta, fino al punto da far ritenere possibile una revoca della richiesta stessa, quante volte il novum indotto dall’interrogatorio (se del caso, anche attraverso congrue produzioni documentali e difensive) dimostri la intervenuta dissoluzione di presupposti o esigenze cautelari[20].
In questa prospettiva si spiega, d’altra parte, la ragione per la quale il giudice è ora chiamato a dare atto nella motivazione del provvedimento applicativo della misura, di «una specifica valutazione degli elementi esposti dalla persona sottoposta alle indagini nel corso dell’interrogatorio», così da rendere il provvedimento esplicativo delle ragioni per le quali eventuali richieste – che, come abbiamo osservato, finiscono per “comporre” il panorama decisorio – possano o meno trovare accoglimento.
4. Revoca e sostituzione delle misure e deroghe parziali al ne procedat judex ex officio
Con la sentenza n. 89 del 1998[21], la Corte costituzionale ha offerto una serie di importanti indicazioni sulla dinamica cautelare e sulla perimetrazione delle attribuzioni giurisdizionali, ove presupposti ed esigenze mutino nel corso del procedimento. Chiamata, infatti a pronunciarsi su una questione di legittimità costituzionale dell’art. 299, comma 3, c.p.p. (nel testo, ovviamente, all’epoca vigente), nella parte in cui limita a determinate ipotesi il potere del giudice di provvedere d’ufficio alla revoca o alla sostituzione delle misure cautelari, la Corte ha disatteso la fondatezza delle censure, sulla base di una articolata “interpretazione” del sistema.
Alla luce, infatti, dei principi generali che ispirano la disciplina della libertà personale, «la lettura logico-sistematica delle regole dettate dall’art. 299 c.p.p. in tema di revoca, sostituzione e modifica delle misure cautelari conduce necessariamente – osservò la Corte – ad una interpretazione della norma impugnata diversa da quella seguita dal rimettente[22]. L’art. 299, comma 3, c.p.p., nel primo periodo stabilisce che il giudice provvede con ordinanza sulla richiesta di revoca o di sostituzione delle misure formulata dal pubblico ministero o dall’imputato. La norma, subordinando l’investitura del giudice (si intende, del giudice per le indagini preliminari) alla proposizione di una domanda, si inscrive nel principio generale per il quale il giudice per le indagini preliminari esercita le sue funzioni su impulso di parte (art. 328, comma 1, c.p.p.).». Il che, ha precisato la Corte, è conseguenza del fatto che il giudice perle indagini preliminari, prima dell’esercizio della azione penale, è un «giudice “senza processo”, a funzione intermittente», la cui funzione è evocabile solo a richiesta di parte. «Diversamente – ha soggiunto la Corte – è a dirsi per la fase successiva all’esercizio dell’azione penale: investito della richiesta di rinvio a giudizio, il giudice per le indagini preliminari dispone del processo, e nell’ambito di questa sua cognizione, in sede di udienza preliminare può provvedere d’ufficio alla revoca o sostituzione delle misure cautelari (art. 299, comma 3, secondo periodo, c.p.p.). Analogamente (e, potrebbe dirsi, a maggior ragione) provvede d’ufficio, in base alla disposizione da ultimo citata, il giudice del dibattimento o il giudice investito comunque di una funzione di giudizio. Non irragionevolmente, poi, il legislatore ha ritenuto di attribuire anche al giudice per le indagini preliminari poteri d’ufficio, in connessione con l’esercizio di funzioni particolarmente significative dallo stesso svolte (naturalmente, sempre su domanda) nella fase precedente l’esercizio dell’azione penale (art. 299, comma 3, c.p.p.: decisione sulla richiesta di proroga del termine per le indagini; incidente probatorio).»
Il legislatore, secondo la Corte, ha «dunque concepito una disciplina idonea a garantire che nel corso del procedimento si realizzi sempre la necessaria corrispondenza tra la misura applicata e le esigenze cautelari, al fine di evitare sia ingiustificate restrizioni della libertà personale, sia l’applicazione di una misura inutile, in quanto non più adeguata alla tutela delle esigenze cautelari. Essendo vincolato al rispetto di tali disposizioni, costituenti puntuale applicazione del fondamentale principio del favor libertatis, il giudice non è in alcun modo legato allo specifico petitum contenuto nella richiesta: un limite in tal senso non potrebbe essere desunto dal comma 3, che si limita a stabilire che il giudice “provvede” sulle richieste di revoca o sostituzione delle misure. Se così non fosse, – ha ancora precisato la Corte – non si comprenderebbe la ragione dei poteri d’ufficio del giudice. Se egli può revocare le misure personali in via di occasione, nel momento cioè in cui è chiamato a esercitare poteri estranei alla materia cautelare, a maggior ragione si deve ritenere che sia abilitato ad intervenire in bonam partem senza limiti derivanti dallo specifico petitum quando sia investito in via diretta della competenza funzionale in materia cautelare da una richiesta di parte. La disciplina circa la investitura del giudice e circa l’ambito dei suoi poteri è invece diversa per ciò che attiene agli interventi in pejus non essendo per essi previsto un potere di iniziativa d’ufficio: in base al comma 4 dell’art. 299 c.p.p., ove le esigenze cautelari risultino aggravate, la sostituzione della misura applicata con altra più grave, ovvero la sua applicazione con modalità più gravose, può essere disposta dal giudice solo a seguito di richiesta del pubblico ministero. Le differenti modalità procedurali rispettivamente previste per gli interventi in melius o in peius riflettono la scansione generale dei rapporti tra pubblico ministero e giudice in tema di misure cautelari: mentre l’applicazione di una misura cautelare (art. 291, comma 1, c.p.p.), così come il suo aggravamento (art. 299, comma 4, c.p.p.), sono necessariamente condizionati dalla previa richiesta del pubblico ministero, la revoca e la sostituzione in melius pur necessitando di regola della richiesta di parte, non sono parse incompatibili, in quanto provvedimenti sorretti dal principio del favor libertatis, con un potere di iniziativa d’ufficio del giudice (art. 299, comma 3, c.p.p.), sentito comunque il pubblico ministero (art. 299, comma 3-bis c.p.p.).»
Da tutto ciò l’assunto conclusivo secondo il quale – contrariamente alla tesi interpretativa presupposta dal giudice rimettente – il «giudice, investito del procedimento dalla richiesta dell’imputato di applicazione con modalità meno gravose della misura cautelare, può adottare un provvedimento di revoca della misura ove ritenga cessate le esigenze cautelari.».
Una significativa “ricalibratura” rispetto ai dicta della Corte costituzionale è stata introdotta, per i reati in tema di violenza alla persona attraverso la introduzione del comma 4-bis nell’art. 299 c.p.p., il quale stabilisce che, dopo la chiusura delle indagini preliminari, se l’imputato chiede la revoca o sostituzione con altra meno grave o l’applicazione con modalità meno gravose delle misure di cui agli artt. 282-bis, 282-ter, 283, 284, 285 e 286, tale richiesta, deve essere notificata a pena di inammissibilità presso il difensore della persona offesa o, in mancanza di questa, alla stessa persona offesa, a meno che questa non abbia provveduto a dichiarare od elegge domicilio. Si tratta, dunque, di un particolare sub procedimento che si innesta nell’incidente de libertate ed è destinato a soddisfare un eventuale contraddittorio cartolare con la persona offesa la quale può presentare una memoria illustrativa delle proprie prospettazioni sulla domanda dell’imputato. La logica è evidente: nei delitti commessi con violenza alla persona che consentono di ritenere esistente un periculum di aggressività, l’ordinamento appronta uno specifico ius ad loquendum in capo alla vittima del reato, destinato a comporre, al pari del parere del pubblico ministero, un contesto delibativo più ampio, e, con esso, uno specifico onere di esame e di conseguente motivazione.
Il principio della domanda, più che affievolirsi, si articola e si dimensiona in termini più complessi, in un quadro di necessario bilanciamento fra interessi contrapposti. In giurisprudenza si è infatti affermato che in tema di revoca, sostituzione o modifica di misure cautelari, la partecipazione della persona offesa all’incidente cautelare e, dunque, il diritto a ricevere la notifica della richiesta del pubblico ministero o dell’imputato previsto dall’art. 299, comma 3, c.p.p., sussiste nei casi di delitti commessi con violenza alla persona che consentono di ritenere esistente un pericolo di recidiva “personale” per la vittima. In applicazione di tale principio, la Corte ha infatti evidenziato che la relazione intercorrente tra autore e vittima, che giustifica il sacrificio del diritto dell’indagato ad una rapida definizione dell’incidente cautelare a vantaggio del diritto della persona offesa a fornire il suo contributo alle decisioni in tema di libertà, è quella in cui quest’ultima presenti un rischio “personale”, candidandosi ad essere nuovamente vittima dello stesso autore del reato per cui si procede[23].
Si è peraltro anche affermato, in contrasto con l’orientamento di cui si è detto, che in tema di sostituzione di misure cautelari, l’onere a carico della persona sottoposta alle indagini di portare a conoscenza della persona offesa la sua istanza nei procedimenti per “delitti commessi con violenza alla persona” sussiste in tutti i casi di delitti commessi con violenza, fisica o morale, indipendentemente dalla esistenza di un pregresso rapporto tra autore del reato e vittima o dalla sussistenza di un concreto pericolo di recidiva «personale»[24]. Soluzione, quest’ultima, che ci sembra più in linea con la lettera e la ratio dell’avviso, e che non esclude affatto un bilanciamento fra i diversi valori coinvolti.
5. Aggravamento delle esigenze e trasgressione delle misure.
I pericula in libertate sono, per loro natura, evenienze non cristallizzate né cristallizzabili, in quanto vivono di una fenomenologia che risente tanto delle vicende e della dinamica processuale che di fattori estrinseci che ne possono governare la dinamica[25]. Dunque, affievolimento, ma anche aggravamento, come testimonia il comma 4 dell’art. 299, il quale stabilisce che «Fermo quanto previsto dall’art. 276, quando le esigenze cautelari risultano aggravate, il giudice, su richiesta del pubblico ministero, sostituisce la misura applicata con un’altra più grave ovvero ne dispone l’applicazione con modalità più gravose o applica congiuntamente altra misura coercitiva o interdittiva».
Due corollari si stagliano all’evidenza. Da un lato, infatti, la clausola di salvezza con la quale il comma esordisce, vale a mantenere un tratto di distinzione tra il fenomeno dell’aggravamento delle esigenze cautelari e quello che scaturisce dalla trasgressione delle prescrizioni inerenti le singole misure cautelari. Dall’altro lato che, per la sostituzione o il cumulo delle misure in chiave restrittiva è, ancora una volta, necessaria la richiesta del pubblico ministero.
Sono aspetti che si interfacciano, perché la dinamica cautelare che presupponga un novum sul versante delle esigenze di cautela, comporta, per una scelta di modifica in peius dello status libertatis, una sorta di novazione contenutistica della originaria domanda ed azione cautelare, con il naturale epilogo di imporre in capo al pubblico ministero la formulazione di una specifica richiesta. Applicare una misura più grave, o con modalità più gravose o cumulare più misure, sottende una limitazione della libertà personale di grado più elevato: dunque, da ricondurre, sul piano procedimentale, ad un nuovo incidente de libertate. Il quale ultimo, pertanto, non può che seguire i principi del procedimento incidentale genetico.
A sua volta, il perimetro tracciato dall’art. 299, comma 4, è diverso da quello entro il quale opera l’art. 276: al comune effetto di inasprimento della misura cautelare, corrisponde, infatti, una diversità di presupposti. Le due disposizioni, infatti, implicano una diversa valutazione degli elementi di fatto che legittimano una modifica in senso peggiorativo dello status libertatis: l’attivazione del procedimento di cui all’art. 276 presuppone una specifica trasgressione della persona quanto alle prescrizioni che sarebbe stata obbligata ad osservare, ed ha, pertanto, natura lato sensu sanzionatoria, mentre la previsione di cui all’art. 299, comma 4, attiene all’adeguato e concreto soddisfacimento delle esigenze cautelari.
In altri termini, e come evidenziato dalla giurisprudenza, la previsione di cui all’art. 276 c.p.p. – nel prevedere la sostituzione o il cumulo della misura cautelare già disposta con altra più grave, nel caso di trasgressione alle prescrizioni imposte – attribuisce al giudice un potere discrezionale che deve essere esercitato mediante la valutazione della gravità e delle circostanze della violazione al fine di verificare se la trasgressione abbia reso manifesta l’inidoneità della misura in atto a salvaguardare le esigenze cautelari; mentre l’applicazione dell’art. 299, comma 4 c.p.p., che prevede, nel caso di aggravamento delle esigenze cautelari, la sostituzione in peius della misura applicata ovvero l’inasprimento delle modalità di applicazione, può dipendere anche da fatti non direttamente collegati alla condotta attuale del soggetto nei confronti del quale la misura è applicata[26].
Su tali presupposti, d’altra parte, si era consolidata quella giurisprudenza che ammetteva un intervento ex officio del giudice circa l’aggravamento delle misure nel caso della trasgressione alle prescrizioni. Si affermava, infatti, con giurisprudenza che potremmo definire consolidata, che potesse essere disposto d’ufficio l’aggravamento della misura cautelare a seguito della segnalazione, da parte degli organi di polizia giudiziaria, della trasgressione delle prescrizioni inerenti alla misura meno grave precedentemente applicata, trattandosi di procedura in cui le esigenze cautelari restano inalterate e che si conclude con un provvedimento sanzionatorio dovuto al comportamento trasgressivo dell’indagato e, pertanto, alla sua inaffidabilità; né, in tal caso, – si osservava – veniva in rilievo l’ipotesi di cui all’art. 299, comma quarto, che prevede l’adozione di una misura cautelare più grave a seguito di richiesta del P.M. e presuppone l’aggravamento delle esigenze cautelari, l’accertamento della cui sussistenza richiede il contraddittorio di tutte le parti[27].
Tale assunto, tuttavia, traeva essenziale alimento dalla previsione dettata dal comma 3-bis dell’art. 276, il quale, nel testo originario, introdotto dal decreto legge n. 231 del 2000, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 4 del 2001, prevedeva una sorta di automatismo – di natura chiaramente sanzionatoria – della sostituzione della misura degli arresti domiciliari con la custodia in carcere nel caso di trasgressione del divieto di allontanamento dalla propria abitazione. Qualsiasi automatismo è però venuto meno con la modifica introdotta dalla legge n. 47 del 2015, la quale ha escluso la sostituzione in peius degli arresti domiciliari con la custodia in carcere nei casi in cui «il fatto sia di lieve entità». A proposito della portata da annettere a quest’ultima clausola, si è affermato che in tema di arresti domiciliari, la lieve entità della violazione delle prescrizioni che, ai sensi dell’art. 276, comma 1-ter c.p.p., consente al giudice di non disporre l’aggravamento con la custodia cautelare in carcere, può trovare applicazione anche nel caso di allontanamento dal luogo di esecuzione della misura, la cui gravità va valutata tenuto conto delle modalità della condotta, del grado di colpevolezza da essa desumibile e dell’entità del danno o del pericolo che ne è derivato[28]. Un ampio spettro di situazioni, dunque, la cui portata ha indotto anche ad affermare che i casi previsti dall’art. 276, comma 1, in cui l’aggravamento per trasgressione delle prescrizioni viene qualificato come discrezionale, e quelli previsti dal comma 1-ter dello stesso articolo, in cui il giudice era, prima della modifica normativa di cui si è detto, obbligato a disporre l’applicazione della più grave tra le misure custodiali, risulterebbero, ora, sostanzialmente equiparati sotto il profilo dell’ampiezza delle valutazioni che il giudice deve compiere, dal momento che in entrambi i casi è richiesta una verifica ed una valutazione sulla entità della trasgressione[29]
Condivisibile o meno che sia una tale conclusione, sembra difficilmente discutibile la circostanza che la natura “discrezionale” che caratterizza l’inasprimento del regime cautelare in caso di “generica” trasgressione delle prescrizioni imposte con le misure di cui al comma 1 dell’art. 276, sia diversa dai connotati – a nostro avviso, ancora “sanzionatori” – che impongono la sostituzione degli arresti domiciliari con la custodia in carcere, fatta salva l’ipotesi del fatto di lieve entità.
Il “temperamento” dell’automatismo, infatti, attinge il versante della “offensività” della condotta di allontanamento dal luogo degli arresti (che può integrare il reato di evasione), ma non la conseguenza “automatica” che scaturisce da quella condotta, se il fatto non è lieve. Anche di recente, infatti, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che in tema di misure cautelari personali, la trasgressione alle prescrizioni concernenti il divieto di allontanarsi dal luogo di esecuzione degli arresti domiciliari, ove ritenuta non di lieve entità, determina la revoca obbligatoria di tale misura ex art. 276, comma 1-ter, c.p.p., seguita dalla sostituzione con la custodia in carcere, non dovendo il giudice previamente valutare l’idoneità degli arresti domiciliari con modalità elettroniche di controllo[30].
In realtà, ciò che a nostro avviso si oppone alla configurabilità di un potere di ufficio, anche nella particolare ipotesi di cui al comma 1-ter dell’art. 276 è che, scomparso l’automatismo, non ha senso evocare un intervento officioso in peius, dal momento che il provvedimento di eventuale sostituzione degli arresti domiciliari con la custodia in carcere si iscrive nell’ambito di un procedimento incidentale che deve accertare la esistenza di quella specifica violazione e la “natura” e gravità del fatto che deve essere non lieve. Accertamenti che presuppongono, a nostro avviso, una specifica domanda, non diversa, nella sostanza, da quella che il pubblico ministero deve ordinariamente rivolgere in tutti i casi in cui ravvisi l’aggravamento delle esigenze cautelari. D’altra parte, la trasgressione al divieto di allontanamento dal luogo degli arresti domiciliari, in tanto assume giuridica consistenza, in quanto denoti, in sé, un aggravamento dei pericula in libertate sulla cui falsariga era stata calibrata la misura custodiale domiciliare. Il che corrobora la conclusione per la quale il modello procedimentale unitario per tutti i casi di inasprimento delle misure cautelari è quello delineato dall’art. 299, comma 4, cod. proc. pen[31].
6. Le fattispecie estintive: la perdita di efficacia delle misure
Una serie di vicende interferiscono con la “vita” e l’efficacia delle misure e, da un punto di vista sistematico, appaiono riconducibili a prospettive diversificate. La misura disposta dal giudice incompetente, cessa, ad esempio, di avere effetto se il giudice competente, a norma dell’art. 27 c.p.p., non provvede entro venti giorni ad adottare una misura cautelare o reale. Si tratta di una funzione interinale della misura che promana da un giudice incompetente, per impedire soluzioni di continuità sul piano cautelare, ma che deve al tempo stesso salvaguardare, anche in sede cautelare, la necessaria valutazione del giudice competente, con la conseguenza che la relativa perdita di efficacia assume i connotati di una statuizione non “risolutiva” della fattispecie cautelare ma di portata essenzialmente dichiarativa. Dunque, adottabile anche senza la formulazione di una apposita domanda.
Conclusioni analoghe, ci sembra possano essere svolte anche nel caso di perdita di efficacia della custodia cautelare disposta nel corso delle indagini per omesso tempestivo interrogatorio, dal momento che una simile omissione viene delineata dal legislatore come automaticamente solutoria della perdurante efficacia della misura custodiale. Lo stesso è a dirsi nelle ipotesi di tardiva trasmissione degli atti al tribunale del riesame o se la decisione non intervenga nei termini: anche in queste ipotesi, infatti, la perdita di efficacia della misura discende ope legis, come conseguenza della intempestività degli adempimenti previsti dalla legge.
La medesima automatica caducazione degli effetti delle misure può poi scaturire dalla pronuncia di determinate decisioni. L’art. 300 del codice di rito, infatti, si fa carico di disciplinare ipotesi di estinzione immediata delle misure cautelari subordinate alla pronuncia di determinate statuizioni che si pongono, tutte, come situazioni ontologicamente ostative alla perdurante efficacia della limitazione della libertà personale. La automatica perdita di efficacia delle misure coercitive consegue, infatti, di diritto alla pronuncia del provvedimento di archiviazione, della sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento o a condanna che non deve essere eseguita o a pena pecuniaria o a pena detentiva che risulta di durata non superiore alla custodia già subita. L’automatismo, d’altra parte, è chiaramente evocato dalla giurisprudenza, la quale non ha mancato di sottolineare come al lume degli artt. 131-bis e 154-bis disp. att. c.p.p., l’imputato detenuto prosciolto o nei confronti del quale sia stata pronunciata sentenza di non luogo a procedere, viene immediatamente posto in libertà dopo la lettura del dispositivo, con particolari disposizioni che garantiscano lo status libertatis anche per il disbrigo delle formalità presso l’istituto carcerario; mentre il giudice, cui sia stata chiesta la declaratoria di estinzione della misura, deve provvedere di ufficio, senza necessità di integrare il contraddittorio. A loro volta, le Sezioni unite hanno chiarito che il passaggio in giudicato di una sentenza di condanna a pena detentiva suscettibile di esecuzione comporta la caducazione immediata della misura coercitiva non custodiale (nella specie, obbligo di dimora) già applicata al condannato; in tal caso, l’estinzione della misura opera di diritto, senza che sia necessario alcun provvedimento che la dichiari[32].
Una fenomenologia, quella appena accennata, che si realizza anche nel caso di perdita di efficacia delle misure per superamento dei relativi termini massimi di durata, al punto che, in giurisprudenza, si è consolidato l’orientamento secondo il quale il giudice che ritiene di dover disporre la cessazione della misura cautelare della custodia cautelare per il decorso del suo termine di durata massima non è tenuto ad acquisire previamente il parere del pubblico ministero, difettando nel vigente codice di procedura penale una norma corrispondente a quella dell’art. 76, comma 1, del codice abrogato, a termini della quale il giudice, nel corso del procedimento penale, non poteva comunque deliberare se non sentito il pubblico ministero, salvi i casi eccettuati dalla legge e non potendo trovare applicazione, nella suddetta ipotesi, l’art. 299, comma 3-bis, c.p.p., che disciplina la diversa ipotesi della revoca ovvero della sostituzione della misura cautelare[33].
Si tratta di situazioni in cui il principio della domanda è cedevole rispetto alla esigenza di un pronto ripristino dello status libertatis, la cui compressione non viene ad essere “normativamente” giustificata: dunque, la officiosità che può caratterizzare, in linea generale, i mutamenti in melius, vale, a fortiori, in riferimento alle fattispecie in cui la misura diviene, per legge, inefficace. Ciò non toglie, evidentemente, che una richiesta possa essere rivolta al giudice, come elemento di “stimolo” alla verifica dei presupposti per una declaratoria di inefficacia, specie nelle ipotesi in cui (basti pensare al complesso tema dei termini di durata della custodia cautelare) la verifica comporti uno scrutinio dagli esiti problematici. Il tutto, anche, in linea con l’esigenza di introdurre un contraddittorio sul punto. Ma la pronuncia che il giudice adotta, all’esito della disamina della richiesta e del contraddittorio, avrà, a noi sembra, contenuto e portata essenzialmente dichiarativa, e secondo uno schema decisorio di tipo binario: esistenza o inesistenza, appunto, dei presupposti per la declaratoria di perdita di efficacia della misura cautelare.
[1] V. M. Chiavario, Una sentenza rispettosa dei ruoli “naturali” del pubblico ministero e del giudice, in Giur. cost., 1992, 38.
[2] V. al riguardo F. Cordero, Procedura penale, IX ed., Giuffrè, 2012, 497; C. Riviezzo, Custodia cautelare e diritto di difesa, Giuffrè, 1995, 84; G. Illuminati, Presupposti delle misure cautelari e procedimento applicativo, in Misure cautelari e diritto di difesane nella l. 8 agosto 1995, n. 332, a cura di V. Grevi, Giuffrè, 1996, 98; G. Giostra, sub art. 8, l. 8 agosto 1995, n. 332, in Modifiche al codice di procedura penale, Cedam, 1995, 129; M. D’Orazi, La riforma della custodia cautelare: appunti sulla l. n. 332 del 1995, Pendragon, Bologna, 1995, 46
[3] Come ha sottolineato la Corte costituzionale nella sentenza n. 89 del 1998, della quale in seguito si tratterà, «la compatibilità tra poteri di intervento d’ufficio del giudice in bonam partem in materia di misure cautelari ed il principio generale della netta ripartizione dei ruoli tra pubblico ministero “richiedente” e giudice “decidente” ha trovato conferma in una significativa modifica dell’art. 291 c.p.p. Il decreto legislativo 14 gennaio 1991, n. 12 (Disposizioni integrative e correttive della disciplina processuale penale e delle norme ad essa collegate), aveva introdotto in tale norma il comma 1-bis ove si stabiliva che nel corso delle indagini preliminari “il giudice può disporre misure meno gravi solo se il pubblico ministero non ha espressamente richiesto di provvedere esclusivamente in ordine alle misure indicate”. Tale disciplina, limitativa del potere del giudice di intervenire in melius in favore dell’indagato, pur non essendo stata ritenuta incostituzionale dalla sentenza n. 4 del 1992 di questa Corte, è stata abrogata dall’art. 8 della legge 8 agosto 1995, n. 332 (Modifiche al codice di procedura penale in tema di semplificazione dei procedimenti, di norme cautelari e di diritto di difesa), che ha così ampliato i poteri decisori in bonam partem del giudice in materia de libertate.»
[4] Che il procedimento di applicazione delle misure cautelari si fondi sul principio della domanda è affermazione ormai da tempo condivisa dalla dottrina. Ex plurimis, v. M. L. Di Bitonto, La tutela cautelare, in Fondamenti di procedura penale, a cura di A. Camon, C. Cesari, M. Daniele, M.L. Di Bitonto, D. Negri, P. Paulesu, Cedam, 2019, 832
[5] Cass., s.u., n. 8388 del 22 gennaio 2009, Novi. V. al riguardo, E. Andolina, Il dissenso del procuratore della Repubblica sulla richiesta di misura cautelare personale, in Dir. pen. e proc., 2010,64; P. Piccialli, Il dissenso del Procuratore della Repubblica alla misura cautelare, in Corr. merito, 2009, 784; M. Ceresa Gastaldo, Sulla legittimità della misura cautelare non assentita dal procuratore della Repubblica, in Cass pen., 2009, 4157.
[6] Si è affermato, ad esempio, che è invalida e deve essere annullata senza rinvio l’ordinanza del tribunale del riesame che, in luogo di dichiarare la nullità dell’ordinanza del g.i.p. la quale abbia applicato nei confronti dell’indagato una misura cautelare più grave di quella richiesta dal P.M., sostituisce la predetta misura con quella più lieve originariamente richiesta dall’ufficio requirente, poichè il provvedimento del primo giudice è affetto da nullità assoluta ed insanabile, rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento, derivante dal difetto di iniziativa del pubblico ministero nell’esercizio dell’azione cautelare. (Cass., n. 28443 del 20 marzo 2014)
[7] Si è infatti osservato che presupposto dell’adozione di misure cautelari, sia nella fase di indagini preliminari sia nelle ulteriori fasi del giudizio, è la richiesta del pubblico ministero, la cui mancanza integra l’ipotesi di nullità di ordine generale ex art. 178, comma 1, lett. b), c.p.p., insanabile e rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo ai sensi dell’art. 179 c.p.p. (Cass., n. 52540 del 17 ottobre 2017; nonché Cass., n. 33858 del 10 luglio 2008). In parziale contrasto si è però anche affermato che in tema di misure cautelari personali, non è nulla per violazione del principio della domanda cautelare l’ordinanza emessa per un reato, formalmente non indicato nella imputazione provvisoria della richiesta del pubblico ministero, la cui configurabilità sia stata segnalata dai giudici del riesame in un precedente provvedimento. (Fattispecie in cui il pubblico ministero aveva richiesto la misura cautelare per il reato previsto dall’art. 74 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, sulla base di un provvedimento del tribunale del riesame che aveva annullato una precendete ordinanza emessa per il reato di associazione mafiosa e segnalato come nella specie vi fossero, tuttavia, gravi indizi di colpevolezza per il reato di associazione finalizzata al traffico di stupefacenti). (Cass., n. 51065 del 3 ottobre 2017).
[8] Il principio è un cardine di valenza costituzionale e convenzionale (v., tra le varie, Corte cost. n. 299 del 2005 e n. 265 del 2010): la limitazione della libertà personale dell’imputato deve essere infatti circoscritta entro i limiti minimi necessari a soddisfare le esigenze cautelari, relegando le misure maggiormente afflittive quale extrema ratio, secondo il paradigma della pluralità graduata delle misure e dei criteri di scelta. La stessa Corte EDU, d’altra parte, in riferimento alla previsione dettata dall’art. 5, paragrafo 3, della Convenzione, non ha mancato di sottolineare che la carcerazione preventiva «deve apparire come la soluzione estrema che si giustifica solamente allorché tutte le altre opzioni disponibili si rivelino insufficienti (sentenza 2 luglio 2009, Vafialis c. Grecia e sentenza 8 novembre 2007, Lelièvre c. Belgio. Più di recente, anche con riferimento alla durata della custodia, sentenza 26 ottobre 2023, K. P. c. Polonia).
[9] Per altro verso, la Corte costituzionale ha in passato più volte affermati che «mentre la sussistenza in concreto di una o più delle esigenze cautelari prefigurate dalla legge (l’an della cautela) non può, per definizione, prescindere dall’accertamento – di volta in volta – della loro effettiva ricorrenza, non può invece ritenersi soluzione costituzionalmente obbligata quella di affidare sempre e comunque al giudice l’apprezzamento del tipo di misura in concreto rilevata come necessaria (il quomodo della cautela), ben potendo tale scelta essere effettuata in termini generali dal legislatore, nel rispetto del limite della ragionevolezza e del corretto bilanciamento dei valori costituzionali coinvolti »(ordinanza n. 40 del 2002, nonché ordinanze n. 450 e n. 339 del 1995; sentenze n. 1 del 1980 e n. 64 del 1970).
[10] Si afferma, infatti, che in tema di misure cautelari personali, il giudice, sia in sede di applicazione della misura che in sede di riesame o di appello, può modificare la qualificazione giuridica attribuita dal pubblico ministero al fatto, fermo restando che l’eventuale modifica non produce effetti oltre il procedimento incidentale. (In motivazione la Corte ha escluso che ricorra alcuna violazione dell’art. 521 c.p.p., del contraddittorio e del diritto di difesa quando siano assicurate la tempestiva conoscenza e la completa valutazione del materiale sottoposto al giudice della cautela e degli ulteriori elementi prodotti con l’impugnazione o nel corso dell’udienza, attesa, altresì, la possibilità di contestare in sede di legittimità la diversa qualificazione giuridica operata). (Cass., n. 9948 del 23 gennaio 2020). Lo scrutinio sulla qualificazione giuridica del fatto da parte del giudice è infatti rilevante a diversi effetti. Così, si afferma che la modifica della qualificazione giuridica del fatto in senso favorevole all’imputato, ove rilevante ai fini del computo dei termini di fase della misura cautelare in atto, non ha effetto retroattivo, anche se favorevole. (Fattispecie in cui la Corte ha annullato il provvedimento del tribunale del riesame, intervenuto nelle more del giudizio abbreviato, che aveva fatto retroagire alla fase delle indagini preliminari, già esaurita, gli effetti favorevoli della decisione della Cassazione in ordine alla riqualificazione del fatto). (Cass., n. 30254 del 23 maggio 2023). Oppure, agli effetti della procedibilità: si è ritenuto, infatti, che iI tribunale del riesame che modifica la qualificazione giuridica del fatto deve accertare l’esistenza dei presupposti di procedibilità dell’azione penale. (Fattispecie in cui la Corte ha annullato con rinvio l’ordinanza che aveva riqualificato in termini di fabbricazione e commercio di beni realizzati usurpando titoli di proprietà industriale il fatto contestato come commercio di prodotti con segni falsi, senza verificare che vi fosse querela). (Cass., n. 3983/22 del 21 dicembre 2021).
[11] Cass., n. 19463 del 27 aprile 2022.
[12] Anche più di recente si è affermato che in tema di misure coercitive, il principio della domanda cautelare non investe anche le prescrizioni e le modalità esecutive, che il giudice può autonomamente calibrare per garantire il miglior contemperamento tra le esigenze cautelari e le libertà individuali dell’indagato, sicché è legittima l’ordinanza con cui il giudice, investito della richiesta di applicazione del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa, imponga altresì all’indagato, “ex officio”, di mantenere una determinata distanza dagli stessi. (Cass.,n. 7228 dell’ 11 gennaio 2023. In senso analogo v. anche Cass., n. 24351 del 28 aprile 2023).
[13] Cass., n. 51573 del 6 dicembre 2023. Nel medesimo senso v. Cass., n. 53671 del 27 novembre 2014, nonché Cass., n. 17950 del 4 aprile 2013.
[14] Cass., n. 37302 del 9 settembre 2021, nonché Cass., n. 36231 dell’8 novembre 2016.
[15] Cass., n. 44502 del 3 luglio 2015. Va peraltro anche ricordato che sempre in giurisprudenza, si è pure ritenuto che non violi il principio della domanda l’applicazione degli arresti domiciliari controllati mediante il braccialetto elettronico in assenza di specifica richiesta formulata al riguardo dal pubblico ministero, sul rilievo che l’applicazione del braccialetto non costituisce una diversa ed autonoma misura cautelare rispetto agli arresti domiciliari. V. al riguardo Cass., n. 172 del 9 gennaio 2018, in Giur. it., 2018, 972, con nota di D. Signori, Braccialetto elettronico senza richiesta del p.m.: attenuazione del principio della domanda cautelare?
[16] V. al riguardo L. Lacchè, La giustizia per i galantuomini. Ordine e libertà nell’Italia liberale: il dibattito sul carcere preventivo (1865-1913), Giuffrè, passim. Ove si evidenzia l’appassionato dibattito del 1895 sulla carcerazione preventiva, assunta come “male necessario”, in un contesto in cui la tradizione liberale espungeva qualsiasi compromissione della libertà nelle more del giudizio, in quanto considerata come un problema da risolvere sul piano poliziesco e che, come tale, doveva restare estraneo e non “contaminante” un codice che doveva essere pensato per i “galantuomini”. Le misure di “prevenzione” erano, quindi, materia tipica da “sbirri”, che guardavano più alla pericolosità del soggetto (era tipica la normativa per “tipo d’autore”, sugli oziosi, vagabondi insani di mente e di chi viveva al margine della società) piuttosto che alla commissione di fatti specifici; una logica, quindi, difficilmente propensa a riconvertire i pericula in libertate come istituti processuali da affidare al giudice.
[17] V. L. Giuliani, Autodifesa e difesa tecnica nei procedimenti de libertate, Cedam, 2021, 30; M. L. Di Bitonto, La tutela cautelare, cit., 842; A. Marandola, Partecipazione personale al riesame: una lettura in linea con la costituzione; in Giur. it., 2019, 1932. Va ricordato che, in caso di perdita di efficacia della misura per omesso tempestivo interrogatorio di garanzia, ai fini del ripristino della misura si ritiene necessario il “preventivo” interrogatorio dell’indagato. Si afferma, infatti, in giurisprudenza che, in tema di misure cautelari personali, la declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 302 c.p.p., nella parte in cui non prevede che le misure diverse dalla custodia in carcere e quelle interdittive perdono immediatamente efficacia se il giudice non procede all’interrogatorio di garanzia entro il termine stabilito dall’art. 294, comma 1-bis, c.p.p., resa con sentenza della Corte costituzionale n. 95 del 2001, comporta che, nel caso di caducazione, esse possano essere riemesse solo previo interrogatorio dell’indagato. (Fattispecie in materia di divieto di dimora). (Cass, n. 23712 del 19 aprile 2024).
[18] Tra gli altri, M. Gialuz, Le novità della “manovra Nordio” in materia processuale: quando l’ideologia rischia di provocare un’eterogenesi dei fini, in Sistema penale, 22 luglio 2024, 6; G. Spangher, Il d.d.l. Nordio in materia cautelare: ombre e dubbi, in Giustizia insieme, 6 settembre 2023, par. 6.
[19] A proposito dei termini di comparizione e delle esigenze difensive, si è affermato che in tema di interrogatorio di garanzia, la lesione del diritto di difesa per la ristrettezza del termine intercorrente tra l’avviso e il compimento dell’atto deve essere valutata verificando, se, in concreto, il difensore abbia avuto la possibilità di esercitare il suo mandato, tenuto conto della distanza tra il luogo ove svolge la sua attività e quello in cui l’atto si compie, della disponibilità e rapidità dei mezzi di collegamento e della facoltà di presentare motivata istanza di differimento dell’interrogatorio, nel caso di comprovata difficoltà di presenziare personalmente e di impossibilità di nominare sostituti. (In applicazione del principio, la Corte ha escluso la denunciata violazione in un caso in cui l’avviso era stato notificato al difensore il giorno precedente a quello del compimento dell’interrogatorio, svolto in località raggiungibile anche con il mezzo aereo, in assenza di una richiesta di differimento). (Cass. n. 722 del 26 ottobre 2021).
[20] Una modifica in peius ci sembra invece impraticabile, in quanto su di essa dovrebbe nuovamente dispiegarsi l’interrogatorio. A seguito dell’interrogatorio, comunque, sembrano possibili conseguenze anche per ciò che attiene alla qualificazione giuridica dei fatti
[21] D. Lacchi, Revoca ex officio delle misure cautelari personali, in Giur. cost.,1998, 835; F. Romano Barocci, Un (prezioso) chiarimento sui poteri di controllo del g.i.p. in materia cautelare, in Giur. cost. 1998, 832; D. Potetti, Il principio della domanda cautelare dinanzi alla Corte costituzionale, in Cass. pen., 1998, 2758.
[22] Nella specie, il giudice rimettente era stato Investito di una richiesta di modifica della misura cautelare degli arresti domiciliari, con la quale l’indagato chiedeva di essere autorizzato ad assentarsi dal domicilio per esigenze di lavoro: nel frangente, tuttavia, il giudice per le indagini preliminari, avendo accertato che dall’istanza e dalla documentazione ad essa allegata era emersa una situazione che avrebbe imposto la revoca della misura per essere venute meno le esigenze cautelari: sul presupposto che la richiesta di modifica delle modalità di applicazione della misura cautelare non investirebbe il giudice del potere di revocare o sostituire la misura stessa, il rimettente aveva ritenuto che la limitazione del potere di intervenire d’ufficio alle sole ipotesi previste dall’art. 299, comma 3, c.p.p. si pone in contrasto con gli artt. 3, 24 e 76 Cost.
[23] Cass., n. 17335 del 28 marzo 2019. Nel medesimo senso, v. Cass., n. 9529/21 del 5 novembre 2020.
[24] Cass., n. 14028 del 12 febbraio 2021, nonché Cass., n. 14029 del 12 febbraio 2021, non massimata.
[25] Le Sezioni Unite hanno da tempo chiarito che il principio di proporzionalità, al pari di quello di adeguatezza, opera come parametro di commisurazione delle misure cautelari alle specifiche esigenze ravvisabili nel caso concreto, tanto al momento della scelta e della adozione del provvedimento coercitivo, che per tutta la durata dello stesso, imponendo una costante verifica della perdurante idoneità della misura applicata a fronteggiare le esigenze che concretamente permangano o residuino, secondo il principio della minor compressione possibile della libertà personale (Cass., s.u., n. 16085 del 31 marzo 2011, Khalil). V. al riguardo, P. P. Rivello, Un intervento delle sezioni unite concernente la revoca delle misure cautelari dovuta alla supposta violazione sopravvenuta del principio di proporzionalità, in Riv. it. dir. proc. pen., 2011, 1246; G. Tabasco, Sezioni Unite e presofferto cautelare in ordine alla prosecuzione della misura custodiale, in Dir. pen. e proc., 2012, 696; C. Renoldi, Le Sezioni unite contro la creazione giurisprudenziale di automatismi estintivi della custodia cautelare legati al decorso del tempo, in Giur. it, 2012, 688; G. Santalucia, Osservazioni, in Cass. pen., 2011, 3713.
[26] Cass., n. 3175 dell’8 gennaio 2018.
[27] Cass., n. 489/15 del 2 luglio 2014; Cass., n. 27043 del 9 giugno 2015, non massimata.
[28] Cass., n. 8071/21 del 16 dicembre 2020 . Si è anche affermato che per violazioni di modesto rilievo si intendono quelle che non sono in grado di smentire la precedente valutazione di idoneità della misura degli arresti domiciliari a tutelare le esigenze cautelari. (Nella fattispecie, la Corte ha ritenuto immune da censure l’ordinanza del tribunale del riesame che aveva rigettato l’appello avverso il provvedimento che aveva disposto la sostituzione della misura degli arresti domiciliari con quella della custodia in carcere nei confronti di imputato che aveva precedenti condanne per evasione e, sorpreso mentre stava camminando per strada, avvedutosi della presenza delle forze dell’ordine, aveva tentato di nascondersi). (Cass., n. 44410 del 15 ottobre 2019)
[29] Cass., n. 31592 del 29 maggio 2017, non massimata. Sulla tematica della modifica normativa del comma 1-ter dell’art. 276 c.p.p. v. G. Illuminati, Verso il ripristino della cultura delle garanzie in tema di libertà personale dell’imputato, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, 1132; A. Mari, Prime osservazioni sulla riforma in materia di misure cautelari personali (l. 16 aprile 2015, n. 47), in Cass. pen., 2015, 2538; F. Alonzi, Un primo timido passo verso la giusta direzione, in Leg. pen., 1 novembre 2015; G. Spangher, Un restyling per le misure cautelari, in Dir. pen. e proc., 2015, 527; A. Marandola, I nuovi criteri di scelta della misura, in Il nuovo volto della giustizia penale, a cura di Baccari, La Regina, Mancuso, Cedam, 2015, 419; V. Bonini, La attenuazione degli (altri) automatismi in peius, in La riforma delle misure cautelari personali, Giappichelli, 2015, 135 s.
[30] Cass., n. 8630 del 24 gennaio 2024.
[31] V. in proposito A. Bonini, op. cit., 155
[32] Cass., s.u., n. 18353 del 31 marzo 2011, Maida.
[33] Cass., n. 43178 del 31 ottobre 2024; Cass., n. 42942 del 9 novembre 2005; Cass., n. 32390 del 19 giugno 2003.
