Sommario: 1. La prevenzione nella Convenzione di Palermo- 2. La normativa nazionale italiana di prevenzione- 3. La normativa europea di prevenzione- 4. Il problema del procurement-shopping
1. La prevenzione nella Convenzione di Palermo
La Convenzione di Palermo[1], adottata nel 2000 ed oggi celebrata con una serie di scritti nel venticinquennale della sua adozione, è ancora oggi un pilastro della normativa internazionale contro il crimine organizzato transnazionale, prevedendo definizioni comuni (es. art. 5 sul “gruppo criminale organizzato”) ed un livello minimo comune di tutela. La strategia di contrasto non si limita ai soli strumenti penali, intrinsecamente reattivi e repressivi, ma include anche l’implementazione di misure preventive efficaci.
In particolare l’art. 31 (Prevenzione) dispone che:
1. Gli Stati Parte si sforzano di sviluppare e valutare i progetti nazionali e di stabilire e promuovere le migliori prassi e politiche finalizzate alla prevenzione della criminalità transnazionale organizzata,
2. Gli Stati Parte s’impegnano, con idonee misure legislative, amministrative o di altra natura e in conformità ai principi fondamentali della propria legislazione interna, a ridurre le occasioni presenti o future che i gruppi criminali organizzati hanno di partecipare a mercati leciti con i proventi del reato.
Più nel dettaglio, al fine di prevenire il fenomeno e ridurre le occasioni presenti o future per i gruppi criminali organizzati di partecipare ai mercati leciti (c.d. infiltrazione), la Convenzione elenca poi una serie di possibili misure che gli Stati possono adottare, tra cui:
(c) la prevenzione dell’abuso da parte di gruppi criminali organizzati di gare di appalto pubbliche e la concessione di sovvenzioni e di autorizzazioni da parte di pubbliche autorità per lo svolgimento dell’attività commerciale;
(d) la prevenzione dell’abuso di persone giuridiche da parte di gruppi criminali organizzati; tali misure potrebbero includere: […]
(ii) l’introduzione della possibilità, con provvedimento del Tribunale o con qualsiasi mezzo idoneo, di interdire alle persone dichiarate colpevoli dei reati previsti dalla presente Convenzione, l’esercizio, per un determinato periodo di tempo, della carica di responsabile di persone giuridiche rientranti nell’ambito della propria giurisdizione […]
2. La normativa nazionale italiana di prevenzione
L’Italia, purtroppo nota per la rilevante presenza di criminalità organizzata sul territorio, vanta una delle normative antimafia più avanzate a livello globale: ragioni storiche hanno infatti richiesto una tutela preventiva per arginare il fenomeno.
Tralasciando l’evoluzione storica della normativa antimafia (la prima “misura di prevenzione” ante litteram viene fatta convenzionalmente risalire alla nota “Legge Pica” del 1863 “per la repressione del brigantaggio”), va solo evidenziato che molte delle normative nazionali di riferimento sono state emanate in momenti storici delicati, immediatamente successivi a significativi attentati delle organizzazioni mafiose contro le Istituzioni e la Magistratura, indicativi della volontà del Legislatore di fronteggiare e prevenire il fenomeno:
- Legge n. 646 del 13 settembre 1982 (c.d. “Rognoni – La Torre”, introduzione della confisca di prevenzione), conseguente agli attentati contro il Presidente della Regione Sicilia Piersanti Mattarella (6 gennaio 1980), il Procuratore Gaetano Costa (6 agosto 1980) ed il leader politico Pio La Torre (30 aprile 1982);
- Legge n. 47 del 17 gennaio 1994 e D.Lgs. n. 490 del 8 agosto 1994 (introduzione delle interdittive prefettizie), conseguenti agli omicidi dei Magistrati Giovanni Falcone (23 maggio 1992) e Paolo Borsellino (19 luglio 1992), del poliziotto Giovanni Lizzio (27 luglio 1992) e degli attentati di Roma (via Fauro contro il giornalista Maurizio Costanzo il 14 maggio 1993 – autobomba a San Giovanni in Laterano il 28 luglio 1993, autobomba a San Giorgio in Velambro 28 luglio 1993 ed allo Stadio Olimpico il 23 gennaio 1994), di Firenze (strage dei Georgofili, Galleria degli Uffizi, il 27 maggio 1993) e di Milano (strage di via Palestro il 27 luglio 1993).
Potrebbe persino dirsi che queste tristi esperienze – di tutta evidenza non si tratta di questioni solo nazionali – hanno costituito la base culturale del negoziato per la successiva adozione della Convenzione di Palermo.
Oggi tale normativa è confluita nel Testo Unico delle Leggi antimafia varato nel 2011 (decreto legislativo n. 159/2011), che muove sostanzialmente su due direttive: misure di prevenzione personali e patrimoniali (artt. 1-81) e documentazione antimafia (artt. 82-99bis).
Le misure di prevenzione, per quanto qui di interesse, si distinguono in personali (sorveglianza speciale) e patrimoniali (sequestro e confisca di prevenzione). Esse vengono applicate da un Tribunale, su richiesta dalla Procura della Repubblica o del direttore della Direzione Investigativa Antimafia, nell’ambito di un procedimento giurisdizionale che prevede la partecipazione dei difensori del proposto, possibilità di svolgere istruttoria e possibilità di presentare impugnazioni e chiedere la revocazione della misura.
La documentazione antimafia (art. 84 D.Lgs. 159/2011), c.d. “interdittive prefettizie”, si distingue in:
– comunicazione antimafia (comma 2): documento che consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67;
– informazione antimafia (comma 3): documento che attesta la sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67, nonché di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa che potrebbero influire sulle decisioni societari e imprenditoriali.
Esse vengono applicate dalle locali Prefetture (Uffici Territoriali del Governo), sulla base di una istruttoria amministrativa svolta con l’ausilio dei “gruppi interforze” e costituiscono la tutela di prevenzione più avanzata (“tentativi di infiltrazione”). È prevista la possibilità di impugnazione delle interdittive prefettizie innanzi ai Tribunali Amministrativi Regionali e al Consiglio di Stato.
Gli “effetti delle misure di prevenzione” (e delle interdittive prefettizie ex art. 94) sono disciplinati dall`art. 67 D.Lgs. 159/2011, dal tenore estremamente chiaro: 1. Le persone alle quali sia stata applicata con provvedimento definitivo una delle misure di prevenzione previste dal libro I, titolo I, capo II non possono ottenere:
a) licenze o autorizzazioni di polizia e di commercio;
b) concessioni di acque pubbliche e diritti ad esse inerenti nonché’ concessioni di beni demaniali allorché’ siano richieste per l’esercizio di attività imprenditoriali;
c) concessioni di costruzione e gestione di opere riguardanti la pubblica amministrazione e concessioni di servizi pubblici;
d) iscrizioni negli elenchi di appaltatori o di fornitori di opere, beni e servizi riguardanti la pubblica amministrazione, nei registri della camera di commercio per l’esercizio del commercio all’ingrosso e nei registri di commissionari astatori presso i mercati annonari all’ingrosso;
e) attestazioni di qualificazione per eseguire lavori pubblici;
f) altre iscrizioni o provvedimenti a contenuto autorizzatorio, concessorio o abilitativo per lo svolgimento di attività imprenditoriali, comunque denominati;
g) contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali;
h) licenze per detenzione e porto d’armi, fabbricazione deposito, vendita e trasporto di materie esplodenti.
2. Il provvedimento definitivo di applicazione della misura di prevenzione determina la decadenza di diritto dalle licenze, autorizzazioni, concessioni, iscrizioni, attestazioni, abilitazioni ed erogazioni di cui al comma 1, nonché’ il divieto di concludere contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cottimo fiduciario e relativi subappalti e subcontratti, compresi i cottimi di qualsiasi tipo, i noli a caldo e le forniture con posa in opera. Le licenze, le autorizzazioni e le concessioni sono ritirate e le iscrizioni sono cancellate ed è disposta la decadenza delle attestazioni a cura degli organi competenti.
Dal 2011 ad oggi sono state apportate più modifiche al citato D.Lgs. 159/2011, la più nota delle quali è quella di cui alla Legge n. 161/2017 artt. 23-28 (c.d. “pacchetto Antoci”, specifico per la Politica Agricola Comune): ratio del sistema di prevenzione delineato da tale modifica legislativa è quello di evitare la concessione a soggetti mafiosi (o comunque vicini ad ambienti mafiosi) di terreni demaniali e di contributi pubblici in materia agricola[2].
3. La normativa europea di prevenzione
La prevenzione è adottata anche da normative comunitarie europee, principalmente sotto forma di esclusione dagli appalti pubblici per operatori economici in base a criteri specifici.
Il riferimento è alla Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici[3], la quale prevede (art. 57) l’”esclusione dalla gara”, obbligatoria in determinati casi, facoltativa in altri.
Casi di esclusione obbligatoria (“le amministrazioni aggiudicatrici escludono”):
- “condanna con sentenza definitiva”, solo per una serie di reati (partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, terrorismo, riciclaggio, lavoro minorile). L’obbligo di escludere un operatore economico si applica anche nel caso in cui la persona condannata definitivamente è un membro del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza di tale operatore economico o è una persona ivi avente poteri di rappresentanza, di decisione o di controllo;
- inottemperanza agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, se ciò è stato stabilito da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo e vincolante.
Casi di esclusione facoltativa (“le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere”):
- se vi sia violazione degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro – allegato X direttiva 2014/24/UE);
- se l’operatore economico è in stato di fallimento o è oggetto di una procedura di insolvenza o di liquidazione, se è in stato di amministrazione controllata, se ha stipulato un concordato preventivo con i creditori, se ha cessato le sue attività o si trova in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile ai sensi di leggi e regolamenti nazionali;
- se l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità;
- se l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza;
- se un conflitto di interessi ai sensi dell’articolo 24 non può essere risolto efficacemente con altre misure meno intrusive;
- se una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto di cui all’articolo 41 non può essere risolta con altre misure meno intrusive;
- se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili;
- se l’operatore economico si è reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione, non ha trasmesso tali informazioni o non è stato in grado di presentare i documenti complementari di cui all’articolo 59;
- se l’operatore economico ha tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell’amministrazione aggiudicatrice, ha tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, oppure ha fornito per negligenza informazioni fuorvianti che possono avere un’influenza notevole sulle decisioni riguardanti l’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione.
Nessun riferimento, nemmeno tra i casi di esclusione facoltativa, ai casi di interdittiva amministrativa (prefettizia antimafia nel caso italiano): ragion per cui tali atti spiegano i loro effetti solo all’interno del territorio dello Stato che li prevede.
4. Il problema del procurement-shopping
La disparità nelle normative di prevenzione tra gli Stati europei dà vita, nei fatti, al fenomeno del “procurement-shopping“, in cui imprese sottoposte a interdittive in un Paese possono operare liberamente in altri Stati con normative meno stringenti: in altri termini, le interdittive amministrative spiegano effetti solo all’interno dello Stato che lo dispone.
Ad esempio, una società sottoposta ad interdittiva prefettizia antimafia in Italia potrà operare legittimamente (es. stipulare contratti di appalto pubblico, percepire erogazioni, etc…) fuori dall’Italia.
Similmente, una società che non superi i controlli “di integrità” previsti dalla Legge olandese (BIBOB Act 2002 BWBR0013798, Bevordering Integriteitsbeoordelingen door het Openbaar Bestuur, “Legge per la promozione delle verifiche di integrità da parte della pubblica amministrazione”) prima della stipula di un appalto pubblico in Olanda, non potrà stipulare tale appalto in Olanda, ma potrà farlo in altri Stati dell’Unione.
Altri Stati (es. Germania[4], Francia[5]) prevedono controlli amministrativi preventivi “di integrità” (quindi a prescindere dalle condanne definitive, sul modello Italo-Olandese) solo in alcuni settori, ritenuti più sensibili (gioco d’azzardo, sicurezza privata, trasporti, banche e finanze, ristorazione e alcool, etc…), in casi e con procedure diverse tra loro, pur sempre garantendo il diritto di difesa e di impugnazione.
Altri Stati non prevedono nessun controllo amministrativo preventivo (salvo quelli imposti dalla direttiva appalti 2014/24/UE) e nessuna interdittiva amministrativa di prevenzione.
Un contesto normativo frastagliato ed a tutele (di prevenzione) variabili, inserito però all’interno di un mercato unico europeo (se non mondiale), costituisce una debolezza intrinseca del sistema e presta il fianco a situazioni di “procurement-shopping”, dove l’impresa “infiltrata” (o priva dei requisiti di integrità/probità) potrà eludere il provvedimento di prevenzione emesso nei suoi confronti semplicemente spostandosi ad operare in altro Stato con legislazione di prevenzione più blanda o assente.
La disomogeneità legislativa tra le nazioni costituisce un ostacolo alla piena realizzazione degli obiettivi della Convenzione di Palermo. Nonostante le sfide esistenti, la comunità internazionale può lavorare verso una maggiore armonizzazione degli strumenti di prevenzione, favorendo un ambiente in cui prevalga la legalità.
[1] Legge 16 marzo 2006, n. 146 – Ratifica ed esecuzione della Convenzione e dei Protocolli delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato transnazionale, adottati dall’Assemblea generale il 15 novembre 2000 ed il 31 maggio 2001.
[2] In particolare, con l’art. 25, comma 1, lett. c), della L. 17 ottobre 2017, n. 161 (c.d. “pacchetto Antoci”), in materia di documentazione antimafia, è stato aggiunto il comma 3-bis all’art. 83 del D.Lgs. 159/2011 stabilendo che “la documentazione di cui al comma 1 è sempre prevista nelle ipotesi di concessione di terreni agricoli e zootecnici demaniali che ricadono nell’ambito dei regimi di sostegno previsti dalla politica agricola comune, a prescindere dal loro valore complessivo, nonché su tutti i terreni agricoli, a qualunque titolo acquisiti, che usufruiscono di fondi europei”.
Con l’art. 28 della L. 17 ottobre 2017, n. 161 (sempre del c.d. “pacchetto Antoci”), in materia di documentazione antimafia, è stato altresí aggiunto il comma 1-bis all’art. 91 del D.Lgs. 159/2011, stabilendo che: “1-bis. L’informazione antimafia è sempre richiesta nelle ipotesi di concessione di terreni agricoli demaniali che ricadono nell’ambito dei regimi di sostegno previsti dalla politica agricola comune, a prescindere dal loro valore complessivo, nonché su tutti i terreni agricoli, a qualunque titolo acquisiti, che usufruiscono di fondi europei per un importo superiore a 5.000 euro”.
[3] Prima dell’attuale “direttiva appalti” del 2014, disponeva un meccanismo di esclusione simile la Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (art. 45).
[4] Gewerbeuntersagung § 35 (GewO), in vigore dal 1999: l’Autorità tedesca può interdire l’esercizio di una attività economiche se l’imprenditore è ritenuto unzuverlässig (inaffidabile).
[5] Loi Sapin (n. 2016-1691 del 9 dicembre 2016, “Sapin II”), esclusione da appalti pubblici in caso di “atteintes à la probité” (violazioni della probità), anche a prescindere da condanne penali definitive.
