Sommario: 1.- Le intercettazioni e l’art. 270 cod. proc. pen.; 2.- Dal codice Rocco alla legge n. 98 del 1974; 3.- Il d.l. n. 59 del 1978; 4.- Il codice del 1988: tra conferme, flebili novità e le “forti” indicazioni promananti dalla Corte costituzionale; 5.- Le Sezioni unite “Cavallo”; 6.- La novella del 2020; 7.- Indietro tutta: il ripensamento legislativo del 2023; 8.- Alcuni epiloghi giurisprudenziali; 9.- Le sentenze “gemelle” delle Sezioni unite 23755 e 23756 del 2024 su ordine europeo di indagine e acquisizione di chat criptate; 10.- Quid iuris pro futuro?
1. Le intercettazioni e l’art. 270 cod. proc. pen.
Il tema delle intercettazioni, nella loro, ormai, più che variegata realtà normativa[1], riferita a “modalità” e “tecniche” sempre più sofisticate, si innerva su profili altamente sensibili, vuoi sul piano costituzionale e convenzionale, coinvolgendo direttamente il diritto fondamentale alla libertà e segretezza delle comunicazioni e, più in generale. il diritto alla privacy; vuoi su quello della loro altrettanto ineludibile “indispensabilità”, come strumento di indagine, tanto nelle realtà contaminate dalla criminalità organizzata (con il correlativo problema del “doppio binario”), che nei settori più disparati del diritto penale, ma tuttavia accomunati dal fatto di essere particolarmente “attenzionati” dal legislatore, proprio sul versante di quello specifico mezzo di prova (ne sono fedele testimonianza, i periodici “ritocchi” cui il legislatore sottopone il testo dell’art. 266 cod. proc. pen., dedicato, appunto, a stabilire i limiti di ammissibilità delle intercettazioni).
Le problematiche che ne scaturiscono sono dunque tante: ma fra queste, uno dei nodi più aggrovigliati è rappresentato dalla particolare disciplina che limita la utilizzazione probatoria delle intercettazioni in procedimenti diversi da quello nel quale sono state autorizzate.
La disciplina dettata al riguardo dall’art. 270 cod. proc. pen., ha origini antiche, ma la genesi e la sua stessa ratio essendi finiscono anch’esse per risultare confuse, così come ancor più confuse ne appaiono le varie modifiche operate a più riprese dal legislatore – e con prospettive a volta antinomiche – così come non sempre lineari, o per lo meno discutibili, appaiono essere i vari interventi operati tanto dalla Corte costituzionale che dalla giurisprudenza di legittimità.
In un simile contesto, può forse tornare di un qualche ausilio un tentativo di ricostruzione diacronica, tanto del quadro normativo di riferimento, che dei problemi di ermeneusi scaturiti dagli interventi di cui innanzi si è detto.
2. Dal codice Rocco alla legge n. 98 del 1974
Il codice Rocco, nella sua stesura originaria, non si poneva soverchi problemi. Stabiliva, infatti, l’art. 226, ultimo comma, che «Gli ufficiali di polizia giudiziaria, per i fini del loro servizio, possono anche accedere agli uffici o impianti telefonici di pubblico servizio, per trasmettere, intercettare o impedire comunicazioni, prenderne cognizione o assumere altre informazioni»[2]. Disposizione analoga era prevista dall’art. 339, che affidava al giudice istruttore il potere, anch’esso incondizionato, di «accedere agli uffici o impianti telefonici di pubblico servizio per trasmettere, intercettare o impedire comunicazioni o assumerne cognizione», con facoltà, tuttavia, di «delegarvi con decreto un ufficiale di polizia giudiziaria»[3].
Ci sembra interessante notare come, già nella prospettiva del legislatore del 1930, il tema delle intercettazioni telefoniche fosse intimamente correlato al sequestro di carte sigillate – per il quale la polizia giudiziaria non godeva di un potere di iniziativa autonomo, in quanto era tenuta a richiedere, per l’apertura, l’autorizzazione della autorità giudiziaria – e, «quando è ammesso dalla legge» al sequestro di lettere, pieghi, pacchi, valori, telegrammi o altra corrispondenza negli uffici delle poste o dei telegrafi, ad opera della autorità giudiziaria, con la possibilità, nei casi di urgenza, di ordinare ai preposti al servizio, di trattenere tale corrispondenza sino «al provvedimento giudiziale».
Dunque, la corrispondenza scritta godeva di garanzie di riserva di legge e di giurisdizione che, invece, non erano previste per la “corrispondenza” telefonica. Il privilegio dello “scritto”, come strumento probatoriamente “forte”, era evidentemente tale da rendere più “volatile” – e quindi meritevole di minori garanzie – lo strumento “verbale”, attraverso il quale si realizzava il momento comunicativo tra gli interlocutori telefonici.
Fu solo con la riforma De Pietro del 1955, infatti, che (per sanare i più vistosi contrasti della norma con l’art. 15 Cost.) venne sostituito l’art. 266, stabilendosi che per le intercettazioni telefoniche fosse prevista l’autorizzazione della autorità giudiziaria, in analogia a quanto previsto per il sequestro di corrispondenza[4].
L’eterogenesi dei fini stava, però, dietro l’angolo, perché l’evoluzione tecnologica aveva, nei fatti, determinato un ribaltamento tra gli strumenti comunicativi. Dalla lettera e dai “plichi sigillati” si passò, infatti, ben presto, a privilegiare il mezzo telefonico, sempre più diffuso e tale da consentire un valore aggiunto importantissimo per una società in rapida evoluzione: la immediatezza tra le comunicazioni e, soprattutto, del “dialogo” tra i colloquianti, che in poche battute – si pensi agli accordi commerciali – poteva raggiungere gli stessi obiettivi ai quali si sarebbe potuto pervenire, altrimenti, solo attraverso un fitto e temporalmente insostenibile scambio di corrispondenza scritta.
E’ ben vero che, sul piano probatorio, il vecchio adagio scripta manent risuonava ancora come un monito a privilegiare il documento cartaceo (diremmo oggi, in forma analogica); ma anche per le conversazioni “verbali” ben presto si attrezzarono modalità di documentazione, attraverso la registrazione fonografica.
La Costituzione, e l’inserimento, tra i diritti inviolabili della persona, della «libertà e segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione”, con la riserva di una possibile loro limitazione solo “per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge”, batteva ormai prepotentemente alle porte e doveva in qualche modo ricevere compiuta attuazione proprio in quello che appariva essere il versante più criticamente “scoperto” tra gli istituti processuali dedicati ai mezzi di ricerca della prova: appunto, le intercettazioni di conversazioni “verbali”.
Come è noto, il primum movens venne rappresentato dai principi enunciati dalla Corte costituzionale nella notissima sentenza n. 34 del 1973[5]: una sorta di fondamentale “calepino” per il legislatore dell’epoca.
Si affermò, infatti, che: 1) la disciplina vigente all’epoca in tema di intercettazioni telefoniche prevista dall’art. 226, ultimo comma, del c.p.p. non fosse in contrasto con l’art. 15 della Costituzione poiché dal disposto costituzionale (comma secondo) – che espressamente enuncia la possibilita’ di limitazioni del diritto alla riservatezza delle comunicazioni telefoniche soltanto per atto motivato dall’autorita’ giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge – e’ dato inferire che il principio della liberta’ e della segretezza delle comunicazioni enunciato nel primo comma, sarebbe gravemente compromesso se a carico dell’interessato potessero valere, come indizi o come prove, intercettazioni telefoniche assunte illegittimamente senza previa, motivata autorizzazione dell’autorita’ giudiziaria. Dunque, l’assenza di una legittima autorizzazione generava un “nulla” sul versante della relativa utilizzabilità probatoria; 2) il rigoroso rispetto del principio della non acquisizione ed utilizzazione come materiale probatorio delle comunicazioni telefoniche fatte dall’imputato o da terzi estranei che non siano rilevanti per il processo e’ essenziale per la puntuale osservanza dei precetti contenuti negli artt. 2 e 15 della Costituzione: violerebbe quindi gravemente entrambe queste norme un sistema che, senza soddisfare gli interessi di giustizia, in funzione dei quali e’ consentita la limitazione della liberta’ e della segretezza delle comunicazioni, autorizzasse la divulgazione in pubblico dibattimento del contenuto di comunicazioni telefoniche non pertinenti al processo. Le intercettazioni irrilevanti sono, pertanto, non divulgabili nel processo in cui sono state acquisite e valutate come tali: dunque, parrebbe, in ipotesi, enucleabile il reciproco. Il divieto di “divulgazione” (e utilizzazione) non dovrebbero valere per i processi “diversi”; 3) il rispetto dell’art. 15 della Costituzione – precisò ancora la Corte – non trova soddisfazione nel solo obbligo di una puntuale motivazione del decreto autorizzativo dell’intercettazione telefonica da parte dell’autorita’ giudiziaria, ma richiede anche: a) garanzie di natura tecnica – in ordine alle quali si auspica(va) un opportuno intervento legislativo – attinenti alla predisposizione dei servizi necessari per le intercettazioni, in modo che l’autorita’ giudiziaria po(tesse) esercitare anche di fatto il controllo volto ad accertare che si proceda solo alle intercettazioni autorizzate e solo nei limiti dell’autorizzazione; b) garanzie di ordine giuridico che attengono al controllo sulla legittimita’ del decreto di autorizzazione ed ai limiti entro i quali il materiale raccolto attraverso le intercettazioni sia utilizzabile nel processo. Sono garanzie di ordine giuridico: 1) quella relativa alla sindacabilita’ del decreto di autorizzazione, la cui eventuale illegittimita’ puo’ essere rilevata nel corso del giudizio, 2) l’obbligo del segreto sulle risultanze delle intercettazioni, al quale sono tenuti gli ufficiali di polizia giudiziaria e, nel corso dell’istruttoria, chiunque ne abbia preso conoscenza (artt. 230 e 307 cod. proc. pen. 1930); 3) il principio secondo il quale non puo’ essere acquisito e utilizzato nel processo se non il materiale probatorio rilevante per l’imputazione di cui si discute. E’ auspicabile – concluse la Corte – che la legge predisponga un compiuto sistema – anche a garanzia di tutte le parti in causa per l’eliminazione del materiale non pertinente al processo; la legge processuale e’ tuttavia gia’ ispirata e dominata dal suddetto principio la cui applicazione garantisce la segretezza di tutte quelle comunicazioni telefoniche dell’imputato che non siano rilevanti ai fini del relativo processo, nonche’ delle comunicazioni non pertinenti a quel processo che terzi, allo stesso estranei, abbiano fatto attraverso l’apparecchio telefonico sottoposto a controllo ovvero in collegamento con questo.
Parrebbe, dunque, che il riferimento al “materiale probatorio rilevante per l’imputazione di cui si discute” altro significato non abbia se non quello di ribadire la rilevanza delle intercettazioni per il processo in cui sono state disposte, e non un (a nostro avviso inespresso) limite alla utilizzabilità delle intercettazioni all’interno di quello stesso processo o, eo magis, in procedimenti “diversi”. In sostanza, è il “processo” a rappresentare l’unico “contenitore” delle intercettazioni, e non la regiudicanda, in sé e per sé considerata. Il monito è che intercettazioni “terze” rispetto al processo non possano trovarvi ingresso, in quanto non legittimamente autorizzate per “quel” processo.
4) Il diritto alla liberta’ e segretezza delle comunicazioni garantito dall’art. 15, comma primo, della Costituzione, puo’ essere compresso – affermò la Corte – solo nei limiti effettivamente richiesti da concrete, gravi esigenze di giustizia, mentre il decreto con cui il giudice autorizza l’intercettazione telefonica deve contenere una adeguata e specifica motivazione a concreta dimostrazione del corretto uso del potere dal giudice esercitato; nel decreto – puntualizzò la Corte – dev’essere indicata la durata delle intercettazioni e una concreta motivata giustificazione occorre anche nel caso si renda necessaria una proroga dell’intercettazione. 5) La Corte ebbe infine a sottolineare l’esigenza di bilanciare fra loro le esigenze contrapposte, affermando che l’art. 15 della Costituzione non si limita a proclamare l’inviolabilita’ della liberta’ e segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione (comma primo), ma enuncia anche espressamente che “la loro limitazione puo’ avvenire soltanto per atto motivato dell’autorita’ giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge”: nel precetto costituzionale trovano quindi protezione sia l’interesse inerente alla liberta’ e segretezza delle comunicazioni, riconosciuto come connaturale ai diritti della personalita’ definiti inviolabili dall’art. 2 Cost., sia l’interesse connesso all’esigenza di prevenire e reprimere i reati, che e’ bene anch’esso oggetto di protezione costituzionale.
Nel valutare la richiesta di provvedimenti autorizzativi della intercettazione il giudice deve procedere con cautela scrupolosa tendendo al contemperamento dei due interessi costituzionalmente protetti, onde impedire che il diritto alla riservatezza delle comunicazioni venga ad essere sproporzionatamente sacrificato dalla necessita’ di garantire una efficace repressione degli illeciti penali: a tal fine e’ indispensabile che accerti se ricorrano effettive esigenze, proprie dell’amministrazione della giustizia, che realmente legittimino simile forma di indagine e se sussistano fondati motivi per ritenere che mediante la stessa possano essere acquisiti positivi risultati per le indagini in corso.
La logica protettiva, secondo questo primo “archetipo”, sembrerebbe dunque concentrarsi sugli interlocutori, sulle possibilità di intercettarne i dialoghi e sulle garanzie di non “pubblicizzazione” esterna, a prescindere dall’ambito del processo in cui le intercettazioni sono state autorizzate ed eseguite. Non senza rilevare l’importanza che sul piano costituzionale riveste il fatto che le sole intercettazioni utilizzabili sono quelle “rilevanti” nel processo. Quelle “estranee” ad esso, perché non pertinenti o rilevanti, devono ritornare nell’alveo della libertà e segretezza delle comunicazioni, non essendo stata questa garanzia per esse rimossa. Il tutto, “condito” da adeguate garanzie sul piano delle “tecniche” di ascolto e di documentazione della relativa attività.
Il monito della Corte – come è noto – non rimase inascoltato, dal momento che, di lì a poco, il legislatore intervenne con una disciplina organica attraverso la legge 8 aprile 1974, n. 98, che rappresentò l’ossatura poi mantenutasi anche nel codice del 1988.
Per quel che qui interessa, e dando della sentenza della Corte una lettura particolarmente rigorosa, la novella introdusse, sotto l’ottavo comma dell’art. 226-quater, la previsione secondo la quale «Le notizie contenute nelle predette registrazioni e verbali non possono essere utilizzate quali prove in procedimenti diversi da quelli per i quali sono state raccolte.»
A quel momento, dunque, e secondo la concatenazione logica che caratterizzava quell’intervento normativo rispetto ai segnalati dicta provenienti dal Giudice delle leggi, per procedimenti diversi dovevano ragionevolmente intendersi i processi “autonomi” rispetto a quello il cui dibattimento avrebbe disvelato il contenuto delle intercettazioni autorizzate.
I soggetti intercettati erano dunque garantiti che la libertà e segretezza delle loro comunicazioni venisse “affievolita” solo per lo “stretto indispensabile”, rappresentato dalla sede processuali cui si riferiva il provvedimento autorizzatorio.
L’esigenza di bilanciamento, fortemente evocata dalla Corte costituzionale, risultava dunque asseverata dalla preclusione assoluta della trasmigrabilità probatoria delle intercettazioni, anche se la scelta operata dal legislatore del 1974, nella “assolutezza” dell’enunciato, non rappresentava affatto, a nostro avviso, una soluzione costituzionalmente imposta.
La tutela della libertà e segretezza delle comunicazioni è infatti tema soggettivamente circoscritto ai titolari di quel diritto fondamentale e con i limiti derivanti dalle esigenze di opposto segno, che alla legge, appunto, spetta di delineare, in forza di un atto motivato della autorità giudiziaria: dunque, esigenze squisitamente processuali (di “quel” processo) correlate e da bilanciare rispetto al diritto di chi quella libertà e segretezza ha visto “affievolite”, ma non totalmente soppresse.
Ma per logico e alternativo corollario, quelle intercettazioni risultavano utilizzabili pleno iure (e senza limiti di sorta) nell’ambito del “loro” processo, con l’unica condizione della loro rilevanza. Forse non è inutile rammentare, a questo riguardo, come, nella logica del codice del 1930, la connessione non fosse un criterio autonomo e primario di attribuzione della competenza, ma rappresentava, come è noto, un meccanismo destinato ad incidere ex post sulla competenza già determinata, dando luogo alle note polemiche circa l’ampia discrezionalità affidata al giudice in ordine alla individuazione dei relativi presupposti, con la conseguente potenziale frustrazione del principio di precostituzione del giudice[6]. Dunque, una utilizzabilità delle intercettazioni in presenza anche di fenomeni di cumulo processuale derivante dalla connessione.
La linea adottata dal legislatore del 1974 venne mantenuta anche nel Progetto preliminare del nuovo codice di procedura penale del 1978[7], dal momento che l’art. 260 stabiliva anch’esso che «Le notizie contenute nelle predette registrazioni e nei verbali non possono essere utilizzate come prove a carico delle persone sottoposte a controllo, in processi diversi da quelli per i quali sono state raccolte». Qui l’innovazione sta proprio nel riferimento soggettivo, che a noi sembra una sorta di “interpretazione autentica” delle scelte operate dalla legge del 1974, a sua volta, come già osservato, “figlia” diretta della sentenza della Corte costituzionale del 1973. Nella Relazione, si legge, infatti, che (pagg. 205-206) la Commissione redigente aveva «ritenuto di attenersi alla disciplina delle intercettazioni risultante dalla legge n. 98 del 1974», disponendo – per quanto qui rileva – che «le notizie contenute nelle suddette registrazioni, e nei relativi verbali, non possono essere utilizzate come prove, in processi diversi, a carico delle persone sottoposte a controllo, non escludendosi quindi una loro utilizzazione a favore di tali persone». Il focus delle garanzie è dunque circoscritto a coloro che vengono sottoposti a controllo, come titolari della inviolabilità del diritto alla libertà e segretezza delle comunicazioni, e salva la relativa facoltà di utilizzazione, su loro scelta – che ontologicamente rimuove il limite costituzionale – e a loro beneficio.
Anche nel Progetto del 1978, dunque, si conferma l’intendimento che gli “intercettati” non fossero esposti al rischio di una utilizzazione processuale delle intercettazioni “esterna” rispetto al procedimento in cui le intercettazioni erano state autorizzate (salvo che si trattasse di una utilizzazione in favor, dal momento che, essendo loro i titolari del diritto alla riservatezza, ad esso potessero comunque rinunciare). Ma, ancora una volta, si presupponeva, all’inverso, che tutte le risultanze delle intercettazioni potessero essere utilizzate nel “loro” processo.
Le intercettazioni, d’altra parte, rappresentano un mezzo di “ricerca” della prova, e nulla impone che quella “ricerca”, una volta ritualmente disposta sulla base dei presupposti di legge, debba essere limitata, nei suoi risultati, ai fatti-reato che erano stati posti a fondamento di quella “ricerca”. Una volta legittimamente buttata la “rete”, perché vi sono fondati motivi di ritenere che vi sia in corso un passaggio di orate, se il risultato della pesca, una volta salpata la rete, porta alla acquisizione, accanto alle orate, di spigole e sgombri, è l’intero pescato che viene (legittimamente) acquisito, e non avrebbe senso ributtare a mare le spigole e gli sgombri, solo perché “non preventivati”.
3. Il d.l. n. 59 del 1978
Cinque giorni dopo il sequestro di Aldo Moro ad opera delle Brigate rosse, il Governo emanò il decreto-legge 21 marzo 1978, n. 59, recante “Norme penali e processuali per la prevenzione e la repressione di gravi reati”.
Tra le novelle adottate in via d’urgenza, a fronte di quei tragici fatti che misurarono la tenuta del sistema democratico, comparvero anche varie modifiche alla disciplina delle intercettazioni, fra le quali figurava un nuovo testo dell’art. 226-quater cod. proc. pen. 1930 nell’ambito del quale si stabiliva che «Le notizie contenute nelle predette registrazioni e nei predetti verbali possono essere utilizzate quali prove in procedimenti diversi da quelli per i quali sono state raccolte, se si riferiscono a reati per i quali il mandato di cattura è obbligatorio anche per taluno soltanto degli imputati.».
Compare dunque, per la prima volta, una possibilità di circolazione “esterna” delle intercettazioni, nell’intento, fin troppo trasparente, di non vanificare i risultati conseguiti dal mezzo di ricerca della prova nel caso di processi autonomi per reati di notevole gravità, quali erano quelli per i quali era previsto il mandato di cattura obbligatorio. La puntualizzazione che le intercettazioni fossero utilizzabili nel diverso processo anche se il mandato di cattura fosse obbligatorio solo per taluno degli imputati denotava l’attenzione del legislatore per il processo cumulativo, la cui ricorrenza – anche se il reato a cattura obbligatoria fosse addebitato ad uno soltanto dei relativi imputati- “assorbiva”, sul piano della utilizzabilità delle intercettazioni provenienti dall’altro processo, tanto le regiudicande di minore gravità che tutti gli altri imputati del procedimento, per così dire, ad quem.
A questo punto, le strade (originariamente, come si è visto, unificate) che separano fra loro il sequestro di corrispondenza negli uffici delle poste o dei telegrafi – che continuava ad essere disciplinato dall’art. 266 cod. proc. pen. 1930 senza particolari formalità e che non vedeva limite alcuno alla utilizzabilità probatoria del materiale sequestrato – e le intercettazioni di comunicazioni o conversazioni telefoniche o telegrafiche, finiscono per divergere radicalmente, tanto sul versante delle relative forme e garanzie, che su quello del regime di utilizzazione processuale, malgrado entrambi gli istituti si presentino attuativi dello stesso parametro costituzionale di riferimento (art. 15 Cost.)[8].
In sostanza, due momenti “ontologicamente documentali”, quali sono, da un lato, la cartula sequestrata come corrispondenza presso gli uffici postali o telegrafici, e le registrazioni ed i verbali che documentano le operazioni delle intercettazioni ed i relativi risultati, assumono regimi differenziati quanto alla relativa utilizzabilità probatoria.
Ed è questo il momento in cui inizia il problema interpretativo di cosa debba intendersi per “procedimenti diversi da quelli” nell’ambito dei quali le intercettazioni sono state disposte, dal momento che la diversità può prendere in considerazione il riferimento soggettivo –imputati diversi – ovvero oggettivo – imputazioni diverse – ovvero entrambi i requisiti della “alterità” processuale.
Posto, infine, che la tutela costituzionale offerta dall’art. 15 riguarda la libertà e segretezza delle comunicazioni, che con le intercettazioni viene ad essere compressa alle condizioni di legge e sulla base della autorizzazione motivata della autorità giudiziaria, resta da chiedersi se il limite alla utilizzazione “esterna” delle intercettazioni riguardi solo i soggetti intercettati – che quel vulnus hanno, sia pur legittimamente, subito – ovvero riguardi chiunque si trovi coinvolto nel processo diverso, anche se a quelle intercettazioni è rimasto totalmente “estraneo”[9].
4. Il codice del 1988: tra conferme, flebili novità e le “forti” indicazioni promananti dalla Corte costituzionale.
Il codice del 1988 non si discostò molto dalla linea intrapresa dal legislatore con la riforma del 1978: come infatti puntualizza la Relazione al progetto preliminare, le innovazioni tecnologiche[10] inducono ad un certo maquillage, dal momento che, come oggetto dell’intercettazione «vengono individuate, da un lato, le “telecomunicazioni”, che includono anche le comunicazioni telegrafiche e quelle previste dall’art. 623-bis c.p.[11]; dall’altro – entro limiti più ristretti – le conversazioni tra presenti, in precedenza non contemplate espressamente». Sulla base, poi, di una apposita previsione dettata dalla legge-delega n. 81 del 1987[12], venne stabilito, nell’art. 270, che «I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che risultino indispensabili per l’accertamento dei delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza»[13].
Ma la ratio essendi del divieto di circolazione probatoria ricevette una ridefinizione, in chiave fortemente innovativa, ad opera di due pronunce della Corte costituzionale: le sentenze n. 366 del 1991 e n. 63 del 1994.
Nella prima di esse, la Corte, dopo aver rievocato la già citata e fondamentale decisone n. 34 del 1973, in punto di necessità di motivazione che additi i reati per i quali l’intercettazione si rivela necessaria ed i soggetti da sottoporre a controllo, e la utilizzabilità in giudizio delle sole informazioni strettamente rilevanti nel processo stesso, si sottolinea come – nel ricondurre simili affermazioni direttamente agli artt. 2 e 15 Cost. – quest’ultimo parametro di costituzionalità « – oltre a garantire la “segretezza” della comunicazione e, quindi, il diritto di ciascun individuo di escludere ogni altro soggetto diverso dal destinatario della conoscenza della comunicazione – tutela pure la “libertà” della comunicazione: libertà che risulterebbe pregiudicata, gravemente scoraggiata o, comunque, turbata ove la sua garanzia non comportasse il divieto di divulgazione o di utilizzazione successiva delle notizie di cui si è venuti a conoscenza a seguito di una legittima autorizzazione di intercettazioni al fine dell’accertamento in giudizio di determinati reati.
Da qui consegue che l’utilizzazione come prova in altro procedimento trasformerebbe l’intervento del giudice richiesto dall’art. 15 della Costituzione in un’inammissibile “autorizzazione in bianco”, con conseguente lesione della “sfera privata” legata alla garanzia della libertà di comunicazione e al connesso diritto di riservatezza incombente su tutti coloro che ne siano venuti a conoscenza per motivi di ufficio».
Se ne deduce, pertanto, che «Dalla tutela della libertà di comunicazione deriva dunque che, in via di principio, è vietata l’utilizzabilità dei risultati di intercettazioni validamente disposte nell’ambito di un determinato giudizio come elementi di prova in processi diversi, per il semplice fatto che, ove così non fosse, si vanificherebbe l’esigenza più volte affermata da questa Corte che l’atto giudiziale di autorizzazione delle intercettazioni debba essere puntualmente motivato nei sensi e nei modi precedentemente chiariti.».
Ecco che il focus della attenzione costituzionale si sposta dalla tutela della segretezza a quello della libertà della comunicazione, la quale finirebbe per risultare frustrata ove la intercettazione fosse liberamente utilizzabile in altri procedimenti al di fuori di un provvedimento autorizzatorio del giudice. Si tratta di un passaggio opinabile, che par quasi evocare più stati d’animo (è la stessa Corte a parlare di “turbamento”) che non vere e proprie garanzie costituzionali. Le quali comportano bensì un provvedimento “motivato” di autorizzazione della autorità giudiziaria, ma per rimuovere la preclusione alla intercettazione (altrimenti, del tutto vietata) e non per stabilire il regime probatorio di quanto l’intercettazione ha prodotto e cristallizzato.
Tuttavia, una qualche la replica ci sembra possibile. Un simile costrutto – sempre che lo si voglia condividere – si giustifica, infatti, solo e nei limiti in cui la utilizzazione probatoria nel processo “diverso” coinvolga lo stesso soggetto della cui privacy e del cui diritto costituzionale postulato dall’art. 15 Cost. si tratti; mentre del tutto eccentriche si rivelerebbero, a nostro avviso, considerazioni di “tutela”, ove la utilizzazione processuale riguardi soggetti “terzi” rispetto al procedimento incidentale di intercettazione. Rispetto a questi ultimi, infatti, il mezzo di ricerca della prova risulta “esaurito” e ormai cristallizzato nei suoi contenuti informativi, esattamente come il risultato di un sequestro (ad esempio un documento) assume un valore probatorio in sé, e non come semplice “effetto” del relativo procedimento captatorio.
I principi affermati nella sentenza del 1991 sono stati poi ribaditi nella sentenza n. 63 del 1994 (stesso relatore), ove si è confermato che la richiesta del giudice a quo di eliminare la limitazione alla utilizzabilità delle intercettazioni in procedimenti diversi risulta «apertamente contrastante con le garanzie poste dall’art. 15 della Costituzione a tutela della libertà e della segretezza delle comunicazioni, dal momento che trasformerebbe l’intervento del giudice, richiesto dal ricordato art. 15 per l’irrogazione in concreto di restrizioni alla predetta libertà, in “un’inammissibile autorizzazione in bianco” a disporre le intercettazioni, con conseguente lesione della “sfera privata” legata al riconoscimento del diritto inviolabile di libertà di comunicazione e al connesso dovere di riservatezza incombente su tutti coloro che per ragioni d’ufficio vengano a conoscenza di fatti inerenti a quella sfera.[14]».
5. Le Sezioni unite “Cavallo”
La giurisprudenza ha in numerose circostanze avuto modo di affermare che l’utilizzazione in altro procedimento non è preclusa dalla eventuale successiva derubricazione, nel procedimento ad quem, in altra imputazione per la quale non sia prevista la obbligatorietà dell’arresto in flagranza, perché si tratta di una condizione processuale la cui sussistenza va accertata al momento della acquisizione[15]. Ugualmente consolidata è l’affermazione per la quale in tema di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, sono utilizzabili i risultati delle operazioni disposte in riferimento ad un titolo di reato per il quale le stesse sono consentite, anche quando vi sia stata una successiva diversa qualificazione giuridica del fatto[16].
Ma è con la sentenza delle Sezioni unite Cavallo[17] che la nozione di “procedimento diverso” si ammanta di contenuti che finiscono per rendere ambiguo l’enunciato normativo.
La sentenza, infatti, rievoca puntualmente i dicta della Corte costituzionale nelle sentenze di cui si è già fatto cenno, estrapolandone, come premessa concettuale, quelli che potremmo definire come i relativi “distillati valoriali”. La sentenza, infatti, afferma il principio di diritto secondo il quale «In tema di intercettazioni, il divieto di cui all’art. 270 cod. proc. pen. di utilizzazione dei risultati delle captazioni in procedimenti diversi da quelli per i quali le stesse siano state autorizzate – salvo che risultino indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza – non opera con riferimento agli esiti relativi ai soli reati che risultino connessi, ex art. 12 cod. proc. pen., a quelli in relazione ai quali l’autorizzazione era stata “ab origine” disposta, sempreché rientrino nei limiti di ammissibilità previsti dall’art. 266 cod. proc. pen.» .
Ma la sentenza stessa, come esordio argomentativo, assume a fondamento del percorso logico proprio le espressioni che compaiono nelle sentenze n. 366 del 1991 e n. 63 del 1994, sottolineando che l’art. 270, comma 1, cod. proc. pen., pertanto, rappresenta «una norma del tutto eccezionale»: «la possibilità di utilizzare i risultati delle intercettazioni disposte nell’ambito di un determinato processo limitatamente ai procedimenti diversi, relativi all’accertamento di reati per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza, risponde all’esigenza di ammettere una deroga alla regola generale del divieto di utilizzazione delle intercettazioni in altri procedimenti, giustificata dall’interesse dell’accertamento dei reati di maggiore gravità».
Su questa base e dopo aver analizzato i vari indirizzi giurisprudenziali, le Sezioni unite hanno sottolineato come il catalogo dei reati per i quali il ricorso alle intercettazioni è ammissibile, «definisce il perimetro legale all’interno del quale il giudice deve operare le valutazioni relative alla sussistenza, nella fattispecie concreta, dei presupposti dell’autorizzazione». Consentire l’utilizzazione probatoria dell’intercettazione in relazione a reati che non rientrano nei limiti di ammissibilità fissati dalla legge si tradurrebbe, come la giurisprudenza di legittimità ha già avuto modo di rimarcare, «nel surrettizio, inevitabile aggiramento di tali limiti», «con grave pregiudizio per gli interessi sostanziali tutelati dall’art. 266 cod. proc. pen. che intende porre un limite alla interferenza nella libertà e segretezza delle comunicazioni in conformità all’art. 15 della Costituzione»
La sentenza, pertanto, ha concluso sul punto che l’utilizzabilità dei risultati di intercettazioni disposte nell’ambito di un “medesimo procedimento” presuppone che i reati diversi da quelli per i quali il mezzo di ricerca della prova è stato autorizzato rientrino nei limiti di ammissibilità delle intercettazioni stabiliti dalla legge.
Fatta questa precisazione, Le Sezioni unite, invece, hanno mostrato di aderire ad una nozione “sostanziale” di “diverso procedimento”, la quale non coincide con un “diverso reato”, né può essere ricollegata a un dato di ordine meramente formale, come il numero di iscrizione nel registro della notizia di reato. Ricorre lo stesso procedimento – o, al contrario non è configurabile la diversità tra procedimenti presupposto per l’operatività del divieto di cui all’art. 270 cod. proc. pen. – anche quando si tratti di reati diversi, purché sussista un legame sostanziale tra di loro.
La Corte, tuttavia, ha ritenuto necessarie alcune puntualizzazioni su quale sia il “legame sostanziale” tra il reato in relazione al quale l’autorizzazione all’intercettazione è stata emessa e quello emerso grazie ai risultati di tale intercettazione che rende quest’ultimo reato riconducibile al provvedimento autorizzatorio e, dunque, in linea con l’art. 15 Cost., che vieta “autorizzazioni in bianco”.
La sentenza ha al riguardo sottolineato come la connessione ex art. 12 cod. proc. pen. riguarda procedimenti tra i quali esiste una relazione in virtù della quale la regiudicanda oggetto di ciascuno viene, anche solo in parte, a coincidere con quella oggetto degli altri: si tratta, come è noto, di ipotesi che il codice di rito pone a base di un criterio attributivo della competenza autonomo e originario. Il carattere originario della connessione ex art. 12 cod. proc. pen. renderebbe dunque ragione del rilievo dottrinale secondo cui essa è un riflesso della connessione sostanziale dei reati: con specifico riferimento al caso di connessione di cui alla lett. c) dell’art. 12 cit., in particolare, si è rilevato come esso si fondi su un «legame oggettivo tra due o più reati»; un legame, pertanto, indipendente dalla vicenda procedimentale; analoga connessione sostanziale – prima ancora che processuale – sussiste in presenza, oltre che di un concorso formale di reati, di un reato continuato (lett. b), in considerazione del requisito del medesimo disegno criminoso, per la cui integrazione è necessario «che, al momento della commissione del primo reato della serie, i successivi fossero stati realmente già programmati almeno nelle loro linee essenziali».
In caso di imputazioni connesse ex 12 cod. proc. pen., quindi, il procedimento relativo al reato per il quale l’autorizzazione è stata espressamente concessa non può considerarsi “diverso” rispetto a quello relativo al reato accertato in forza dei risultati dell’intercettazione. La parziale coincidenza della regiudicanda oggetto dei procedimenti connessi e, dunque, il legame sostanziale – e non meramente processuale – tra i diversi fatti-reato consente di ricondurre ai «fatti costituenti reato per i quali in concreto si procede» (Corte cost., sent. n. 366 del 1991), di cui al provvedimento autorizzatorio dell’intercettazione, anche quelli oggetto delle imputazioni connesse accertati attraverso i risultati della stessa intercettazione: il legame sostanziale tra essi, infatti, esclude che l’autorizzazione del giudice assuma la fisionomia di un'”autorizzazione in bianco”. Circostanze, quelle evidenziate, che non si realizzerebbero, invece, nella ipotesi di procedimenti collegati, a norma dell’art. 371 cod. proc. pen[18].
Da qui la conclusione secondo la quale, alla luce della nozione di “procedimenti diversi” delineata, deve concludersi che – ferma restando l’utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni che risultino indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza – non rientrano nella sfera del divieto di cui all’art. 270 cod. proc. pen. di utilizzazione dei risultati di intercettazioni in procedimenti diversi da quelli per i quali le stesse siano state autorizzate solo i reati, accertati in virtù dei risultati delle intercettazioni, che risultano connessi ex art. 12 cod. proc. pen. a quelli in relazione ai quali l’autorizzazione era stata ab origine disposta: quando hanno ad oggetto reati connessi, dunque, i procedimenti non sono “diversi” e non opera il divieto di utilizzazione probatoria di cui all’art. 270 cod. proc. pen.
La sentenza Cavallo, tuttavia,ha anche precisato che, nell’ambito del medesimo procedimento, l’utilizzabilità degli esiti delle intercettazioni presuppone che si tratti di reati che rientrano nella analitica rassegna di cui all’art. 266 cod. proc. pen. L’affermazione di tale principio, però, ha rappresentato uno degli snodi più discussi della sentenza [19]dal momento che da essa germinava un evidente “cortocircuito”: nello stesso procedimento, in taluni casi, un medesimo risultato probatorio scaturito dallo stesso mezzo di ricerca della prova, pur ritualmente assentito, diveniva, al tempo stesso, utilizzabile per dimostrare la sussistenza di un reato e inutilizzabile per l’accertamento di altri reati.
Uno sguardo, dunque, probatoriamente “strabico”, quasi che un determinato corredo di fatti, risultante dalle intercettazioni “eseguite” (e, quindi, processualmente “cementatesi” in un “prodotto” ormai avulso dalla sua fonte) si sfrangi atomisticamente per dar vita a tanti ”ritagli”, ai fini della utilizzazione, quanti sono le varie fattispecie di reato in ipotesi coinvolte da quei risultati. La giustificazione che tutto ciò si spieghi al lume dall’art. 15 Cost., non pare una soluzione del tutto persuasiva.
Dalle superfetazioni che, a nostro avviso, sono deducibili dalle ricordate sentenze della Corte costituzionale, e sulla base della quali è stata operata la “costruzione” delle Sezioni unite, parrebbe logico far derivare, tuttavia, un ulteriore corollario.
L’autorizzazione del giudice, che perimetra sul piano soggettivo ed oggettivo la legittimità del provvedimento, finisce infatti per rappresentare il “metronomo” che scandisce anche i relativi risultati: se questi rientrano nel suo “oggetto”, potranno essere utilizzati; ove, invece, ne fuoriescano, subiranno un dissolvimento sul piano della relativa utilizzazione probatoria, ma con due eccezioni. Se si tratta, infatti, di reati “diversi” – vale a dire non connessi, ex art. 12 cod. proc. pen. – la utilizzabilità nello stesso procedimento in cui le intercettazioni sono state disposte dovrebbe coerentemente restare preclusa. Ove si tratti, invece, di reati connessi, i risultati della intercettazione sono utilizzabili, sempre che si tratti di fattispecie per le quali la intercettazione sia consentita. Ove si versi, invece, in una ipotesi di reati “diversi”, ma riferiti ad una regiudicanda per la quale è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza, la utilizzabilità è invece consentita, a prescindere dal fatto che la intercettazione sia o meno consentita.
Le conseguenze di sistema sono dunque “simmetriche”: ciò che è utilizzabile nel processo a quo, lo è anche nel processo ad quem, secondo, però, una lettura del ”testo” della legge decisamente ardita.
Affermare, infatti, che il procedimento per reato connesso non sia “diverso” (sia pure agli effetti che qui interessano) rispetto a quello che si celebra per «l’altro» reato, equivale ad assegnare al concetto di regiudicanda (per come la qualificava Foschini) una portata decisamente “nuova”. E’ come dire che il processo per omicidio non è “diverso” da quello (in ipotesi, a carico di altro soggetto) relativo all’occultamento di cadavere: che il procedimento “ordinario” che si celebra per un reato, non è “diverso” da quello che si celebra in executivis per l’applicazione della disciplina del concorso formale o della continuazione; che il processo a carico del concorrente non è “diverso” da quello celebrato nei confronti dell’altro o degli altri concorrenti.
Insomma, la confusione, se non altro sul piano terminologico e concettuale, ci sembra regni sovrana.
6.-La novella del 2020.
La matassa, se così si può dire, si è ulteriormente aggrovigliata con la entrata in vigore della legge 28 febbraio 2000, n. 7, la quale ha convertito in legge, con modificazioni, l’art. 2, comma 1, lett. g), n. 01) del d.l. 30 dicembre 2019, n. 161, che ha sostituito l’art. 270 del codice di rito, prevedendo che «I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che risultino rilevanti e indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza e dei reati di cui all’articolo 266, comma 1».
In disparte il rilievo “rafforzativo” – rispetto al testo previgente – che assume il riferimento alla rilevanza, accanto al requisito della indispensabilità, circa la utilizzazione dei risultati della intercettazione in procedimenti diversi da quelli nei quali le intercettazioni sono state disposte, la “novità” è offerta dalla ulteriore ipotesi di utilizzabilità, attraverso l’aggiunta del riferimento ai reati peri quali, a norma dell’art. 266, comma 1 (novellato, in parte, dallo stesso decreto n. 161 del 2019), è consentito disporre le intercettazioni di conversazioni o comunicazioni telefoniche e di altre forme di telecomunicazione.
Quid iuris? C’è una novatio che incide sul concetto di “procedimento diverso” o gli approdi cui è giunta la sentenza Cavallo possono ritenersi non compromessi?
Un dato di fatto ci sembra incontrovertibile, ed è il lessico utilizzato dal legislatore per distinguere fra loro i “delitti” per i quali è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza ed i “reati” di cui all’art. 266, comma 1, cod. proc. pen.. La congiunzione “e” individua le due ipotesi come alternative normative che integrano i casi in cui eccezionalmente, le intercettazioni sono utilizzabili in procedimenti diversi[20].
Eppure, malgrado il tenore letterale della novella appaia del tutto univoco nel senso di una “aggiunta” e non di una “specificazione” dei casi derogatori ed eccezionali in cui le intercettazioni possono essere utilizzate in un “procedimento diverso”, le opinioni espresse al riguardo sono articolate e non poco difformi le une dalle altre[21], a testimonianza della complessità del tema venutosi ad “ingarbugliare” non poco nel tempo, anche per quello che a noi sembra rappresentare una sorta di “sovrastrutturazione” di garanzie, che hanno finito per contaminare i vari tentativi di lettura costituzionalmente orientata.
L’art. 15 Cost. non dice nulla di più di quanto non dica: è la Corte costituzionale ad avervi aggiunto parecchio e, come si è rilevato, non sempre in forza di argomentazioni del tutto condivisibili. Le Sezioni unite ne hanno seguito l’abbrivio, e il legislatore (che ben conosceva la sentenza Cavallo, come è dimostrato dai lavori parlamentari[22]) ha operato nei termini di cui si è detto: non tenerne conto è davvero problematico.
In questo articolato contesto, le interpretazioni si sono, come si è accennato, non poco divaricate, giacché, secondo alcuni, la modifica normativa si sarebbe limitata ad aggiungere, come ulteriore presupposto per utilizzare le intercettazioni in procedimenti “diversi”, accanto alla circostanza che i risultati scaturiti da quella attività siano riferibili – nel processo ad quem – a delitti per i quali è previsto l’arresto obbligatorio, anche la circostanza che si tratti di reati per i quali le intercettazioni siano consentite a norma dell’art 260 comma 1. Dunque, siano annovarebili all’interno di quel numerus clausus, che rende legittima una attività altrimenti commessa in violazione dell’art. 15 Cost.
Tutto questo, si è puntualmente osservato, risolverebbe quella aporia che permetteva «l’impiego delle registrazioni rispetto a delitti per i quali era invece previsto un divieto assoluto di intercettazione, in quanto non contemplati dall’art. 261 c.p.p., essendo sufficiente il loro inserimento fra i delitti peri quali era prevista la possibilità dell’arresto obbligatorio (come ad esempio gli artt 13, comma 13-ter, e 10, comma 2-quinquies, T.U. Immigrazione)». Ma ciò, si sottolinea giustamente, ad un prezzo molto alto, giacché «tale interpretazione si fonda sulla correzione del testo, ci si è distaccati del tutto dal significato letterale della disposizione»[23]
Ma v’è, a nostro avviso, una ulteriore e assai più radicale petizione di principio sulla quale giurisprudenza e novità legislative hanno finito per incidere ulteriormente.
Se, come già abbiamo avuto modo di sottolineare, la logica di fondo del divieto (in origine assoluto) di circolazione probatoria delle intercettazioni deve essere rinvenuta nella esigenza che il regime di utilizzazione si conformi specularmente al provvedimento autorizzatorio della intercettazione, dal momento che è proprio quel provvedimento a tracciare il “perimetro” entro il quale la rimozione dell’altrimenti inviolabile diritto alla libertà e segretezza delle comunicazioni viene assentita dall’ordinamento – sicché, nel processo “diverso” non può che essere ontologicamente “diverso” il fatto per il quale si procede, e, dunque, “altro” rispetto a quello cui si è riferito il provvedimento autorizzatorio – se ne dovrebbe desumere che lo stesso limite debba operare anche per i “fatti” di reato diverso che scaturiscano dalle intercettazioni, anche nell’ambito dello stesso processo in cui sono state legittimamente disposte.
Non avrebbe davvero senso – e su questo non può non convenirsi sui criteri “sostanziali” su cui fa leva la sentenza Cavallo – distinguere il regime di utilizzazione delle intercettazioni a seconda che il pubblico ministero eserciti l’azione penale per i reati “diversi” da quello cui si è riferito il provvedimento di autorizzazione nell’ambito dello stesso procedimento o non ritenga di avviare una indagine ed un procedimento separato.
Eppure, circa la utilizzazione endoprocessuale, la giurisprudenza non sembra porsi particolari problemi, essendo giunta ad affermare in varie occasioni che in tema di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, ciascun decreto autorizzativo è dotato di autonomia e può ricevere impulso da qualsiasi notizia di reato, ancorché desunta da precedenti intercettazioni inutilizzabili; ne consegue – si è affermato – che il vizio di cui sia affetto l’originario decreto intercettativo non si comunica automaticamente a quelli successivi correttamente adottati, e che pertanto non è inutilizzabile la prova che non sarebbe stata scoperta senza l’utilizzazione della prova inutilizzabile[24].
Ma se quella logica fosse valida, occorrerebbe chiedersi per quale ragione nessun limite di circolazione in altri processi ha riguardato la corrispondenza epistolare “intercettata” presso uffici postali o telegrafici, dal momento che il diritto il inviolabile alla libertà e segretezza sancito dall’art. 15 Cost. (oltre che dall’art. 8 Cedu) riguarda (tradizionalmente e anzitutto) proprio la “corrispondenza” epistolare, ancor prima delle “altre forme di comunicazione”.
Dunque, non può esservi un cortocircuito di garanzie nell’ambito di uno stesso diritto inviolabile[25]. Ed è proprio in questa prospettiva che, a nostro avviso, devono dipanarsi e costruirsi le – talvolta troppo declamate – interpretazioni costituzionalmente conformate, dal momento che intercettare, ad esempio, una mail [26] non può ricevere tutela minore rispetto ad una intercettazione delle comunicazioni che avvengano attraverso altri strumenti di “telecomunicazione”.
Ma, a noi pare, v’è di più. Collegando il regime di utilizzazione al provvedimento autorizzatorio (ciò che vi è compreso “vale”; ciò che risulta “esterno” ad esso si vanifica probatoriamente), si determina una contaminazione concettuale tra mezzo di ricerca della prova e “risultato” conseguito, col rischio di riprodurre, mutatis mutandis, tutte le polemiche sorte dal male captum bene retentum[27] che hanno coinvolto Sezioni unite[28], Corte costituzionale[29] e la vecchia teoria nord americana dei frutti dell’albero avvelenato.
Se il mezzo di ricerca della prova viene azionato nell’ambito di una certa esigenza di indagine, non si vede perché i suoi “frutti”, che rappresentano un dato “cristallizzato”, non possano vivere di luce propria, a prescindere dal formale titolo giuridico (indizi di un certo fatto reato) in forza del quale il mezzo di ricerca della prova è stato legittimamente adottato.
Ecco, allora, che la novità legislativa, che aggiunge una nuova “figura” di circolazione probatoria delle intercettazioni, non può ricevere una lettura restrittiva, collocandosi in un contesto in cui è la stessa logica di precludere la utilizzazione probatoria delle intercettazioni in processi “diversi” a farsi, a nostro avviso, opaca nelle sue interpretazioni e ratio giustificatrice, con la conseguenza che i ripetuti “moniti” ad impedire “autorizzazioni in bianco”, finiscono per risultare, a nostro avviso, “costituzionalmente” traballanti.
7. Indietro tutta: il ripensamento legislativo del 2023
L’inarrestabile attivismo di un legislatore mai pago di approdi giurisprudenziali che rigenerino un sistema ormai frantumato in tanti rivoli, interviene nuovamente a modificare l’art. 270 del codice di rito.
Col decreto-legge 10 agosto 2023, n. 105[30], recante “Disposizioni urgenti in materia di processo penale, di processo civile, di contrasto agli incendi boschivi, di recupero dalle tossicodipendenze, di salute e di cultura, nonché in materia di personale della magistratura e della pubblica amministrazione” (rubrica che la dice lunga sulla scarsa omogeneità delle materia oggetto dell’intervento governativo e dei conseguenti discutibili profili di straordinaria necessità ed urgenza che la Consulta ha da tempo distillato per censurare iniziative ai limiti della compatibilità costituzionale nel sistema delle fonti[31]), nell’art. 1, comma 2-quater, si è soppresso, nell’art. 270, il riferimento ai “reati di cui all’art. 266, comma 1”. A tal proposito, è stato anche previsto un regime intertemporale, giacché il successivo comma 2-quinquies prevede che «La disposizione di cui al comma 2-quater si applica ai procedimenti iscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto». Sul punto, come è noto, si sono pronunciate le Sezioni unite, le quali, risolvendo il precedente contrasto di giurisprudenza, hanno avuto modo di affermare che la disciplina del regime di utilizzabilità delle intercettazioni in procedimenti diversi, di cui all’art. 270, comma 1, cod. proc. pen. – nel testo introdotto dal decreto-legge 30 dicembre 2019, n. 161, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2020, n.7 ed anteriore al decreto-legge 10 agosto 2023, n.105, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 ottobre 2023, n. 137 – si applica solo nel caso in cui il procedimento nel quale sono state compiute le intercettazioni sia stato iscritto successivamente al 31 agosto 2020[32].
Non ci sembra certo agevole stabilire quale sia il regime e la sorte delle intercettazioni da utilizzare in procedimenti “diversi”, a seconda della relativa data di iscrizione, anche perché, come abbiamo già osservato, la sentenza Cavallo aveva sostanzialmente relegato ai margini di un non cale il dato formale della iscrizione della notizia di reato. Le Sezioni unite hanno infatti avuto modo di puntualizzare come la nozione di “procedimento”, non debba essere collegata al dato formale della iscrizione nel registro delle notizie di reato, di cui all’art. 335 cod. proc. pen. Accedendo ad una simile conclusione, si dovrebbe infatti pervenire al paradossale epilogo di qualificare come “diverso procedimento” anche quello iscritto nei confronti di una persona nota per un certo reato a seguito delle intercettazioni disposte in un procedimento contro ignoti per quel medesimo fatto-reato. Un esito, questo, non legittimato dalla disciplina positiva, la quale, per la utilizzabilità delle intercettazioni nell’ambito del procedimento in cui sono disposte, richiede, come requisito prescritto dall’art. 267, comma 1, cod. proc. pen., solo la sussistenza di “gravi indizi di reato”, oltre che porsi in rotta di collisione con il consolidato indirizzo interpretativo secondo il quale, qualora la intercettazione sia stata ritualmente autorizzata, essa può essere utilizzata nei confronti di qualsiasi persona a carico della quale faccia emergere elementi di responsabilità per quel reato.
Il tutto, ovviamente, non senza trascurare la confusione che quel regime intertemporale può generare al lume della possibilità, oggi offerta dalla riforma Cartabia, di conseguire una “retrodatazione” della iscrizione della notizia di reato.
Dalla relazione svolta per la Assemblea della Camera dei deputati del 27 settembre 2023, emerge che «con un emendamento approvato in sede referente, si è anche modificato l’articolo 270, al fine di limitare la possibilità di utilizzo dei risultati delle intercettazioni, in procedimenti diversi da quelli nei quali sono state disposte, ai soli casi in cui risultino rilevanti e indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza. Per evitare ogni incertezza si è inteso precisare che tale modifica riguarda i procedimenti che saranno iscritti dopo la sua entrata in vigore.»
Dunque, al di là del mantenimento del requisito della “rilevanza” oltre che di quello della “indispensabilità”, la modifica soppressiva del richiamo ai “reati di cui all’articolo 266, comma 1” è stata dettata da una scelta limitativa della circolazione probatoria dei risultati delle intercettazioni, riproponendo, conseguentemente, lo status quo ante, con tutte le problematiche di cui innanzi si è detto.
Il “detto”, intercettato, registrato e trascritto, la mail intercettata e trascritta[33], il “flusso” comunicativo telematico acquisito e registrato, avranno un regime di utilizzazione nei procedimenti “diversi” da quello in cui la intercettazione è stata autorizzata, limitata ai reati per i quali è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza (anche se, in ipotesi, non rientranti nei limiti di cui all’art. 266, comma 1, cod. proc. pen.). Lo “scritto” sequestrato prima o dopo la relativa consegna, sarà liberamente utilizzabile come documento. Eppure, in entrambi i casi, la garanzia costituzionale è la medesima: cambia solo la forma della comunicazione e il mezzo attraverso il quale la stessa (libera e segreta) può avvenire.
8. Alcuni epiloghi giurisprudenziali.
Una volta incrinato lo sbarramento, in origine assoluto, alla circolazione delle intercettazioni, e una volta modellato il concetto di “diversità” dei processi ai fini della utilizzabilità delle intercettazioni, nei termini, fortemente “creativi”, delineati nella sentenza Cavallo, l’operazione ricostruttiva – specie alla luce, come si è accennato, delle più recenti modifiche apportate all’art. 270 cod. proc. pen – si fa davvero ardua, legittimando le più variegate ermeneusi e applicazioni giurisprudenziali.
L’«avventura» interpretativa ha così permesso alla Cassazione di aggiungere, di recente, un nuovo “tassello” al mosaico. Con la sentenza n. 18413 del 2025[34], infatti, la Corte di cassazione è nuovamente tornata sul tema di ciò che debba intendersi per diverso procedimento ai fini della applicazione dei limiti di utilizzabilità delle intercettazioni, prendendo le mosse, e rievocando analiticamente, il percorso interpretativo seguito dalle Sezioni unite nella sentenza Cavallo, facendolo proprio, ma non senza significative sottolineature. La Cassazione, infatti, ricorda come le Sezioni unite hanno puntualizzato che il “legame sostanziale” tra il fatto-reato oggetto del decreto autorizzativo delle intercettazioni e quello scaturito dalle operazioni di captazione, che esclude la diversità dei procedimenti, è ravvisabile soltanto nel caso in cui sussista una connessione tra gli stessi ex art. 12 cod. proc. pen. Prospettiva, questa, che si salda a fil doppio con la garanzia di controllo giurisdizionale postulato dall’art. 15 Cost. Ed è proprio su questa base che la sentenza n. 18413 del 2025 “costruisce” un nuovo tassello di puntualizzazione, che fa leva proprio sul “contenuto” sostanziale del provvedimento autorizzatorio.
In sintesi, infatti, la sentenza in questione afferma che il principio distillato dalle Sezioni unite nella sentenza “Cavallo” non esclude affatto l’utilizzabilità dei risultati di intercettazioni per reati diversi da quelli che risultino essere stati formalmente enunciati nel provvedimento di autorizzazione alle attività di intercettazione. Nell’ambito della nozione di “medesimo procedimento” devono infatti essere ricomprese tutte le fattispecie di reato contestate sulla base dei fatti storici indicati a base del provvedimento di autorizzazione del giudice, anche se sviluppati e definiti solo all’esito della naturale evoluzione delle indagini, sempreché tali fattispecie rientrino nei limiti di ammissibilità previsti dall’art. 266 cod. proc. pen.
Il giudice, pertanto, ai fini della utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni, dovrà anzitutto verificare che i fatti costituenti reato siano riconducibili alla autorizzazione alle operazioni di intercettazione; il che comporterà un dovere di accertamento di quale sia il “perimetro” dell’autorizzazione del gip. Dunque, se il giudizio riguarda una fattispecie che è stata contestata anche solo parzialmente sulla base dei fatti storici posti a fondamento del provvedimento autorizzatorio, quest’ultimo si riferirà anche ad essi, dal momento che, come ha puntualizzato la stessa sentenza Cavallo, l’autorizzazione del giudice “non si limita a legittimare il ricorso al mezzo di ricerca della prova, ma circoscrive l’utilizzazione dei suoi risultati ai fatti-reato che all’autorizzazione stessa risultino riconducibili”.
In quest’ultima ipotesi, l’utilizzabilità dei risultati che scaturiscono dalla intercettazione è condizionata soltanto dalla circostanza che i correlativi fatti di reato rientrino nei limiti di ammissibilità previsti dall’art. 266 cod. proc. pen. Per i fatti che non sono compresi nel perimetro dei provvedimenti di autorizzazione, occorrerà verificare se gli stessi risultino o meno connessi ex art. 12 cod. proc. pen.: in caso affermativo, non si tratterà di procedimenti “diversi”, secondo gli insegnamenti della sentenza Cavallo; se fa difetto il vincolo della connessione, invece, dalla diversità dei procedimenti deriva l’applicazione del divieto di utilizzazione di cui all’art. 270 cod. proc. pen., la cui deroga è, come si è detto, nuovamente circoscritta ai soli reati per i quali è previsto l’arresto obbligatorio in fragranza.
Sottolinea conclusivamente la sentenza n. 18413 del 2025 che «la riferibilità del “medesimo procedimento” a tutte le fattispecie contestate sulla base dei fatti storici indicati a fondamento dei provvedimenti legittimanti le intercettazioni, pur se ulteriormente definiti solo all’esito del fisiologico sviluppo delle indagini, non sacrifica l’esigenza garantita dall’art. 15 Cost. di evitare che l’autorizzazione del giudice ad effettuare le captazioni assuma la fisionomia di una “autorizzazione in bianco”. La corrispondenza tra il fatto storico posto a base dell’autorizzazione a disporre le intercettazioni, o parte di esso, e il “nucleo centrale” del fatto storico enunciato della nuova imputazione, in effetti, consente di concludere che pure quest’ultimo rientra tra i «fatti costituenti reato per i quali in concreto si procede», ossia tra i “fatti” che debbono essere necessariamente predeterminati nel provvedimento del giudice (Corte cost., sent. n. 366 del 1991). Del resto – soggiunge la sentenza – è proprio in ragione della medesimezza del fatto storico posto a fondamento delle intercettazioni, o di parte di esso, e del “nucleo centrale” del fatto storico posto a base dell’imputazione non enunciata nel provvedimento autorizzativo, che è possibile ritenere […] l’utilizzabilità dei risultati delle attività di captazione anche in caso di diversa e meno grave qualificazione della condotta delittuosa per la quale le stesse sono state disposte.»
Ci troviamo dunque al cospetto, a noi sembra, di una ulteriore “specificazione per aggiunta”, rispetto alla sentenza Cavallo, del concetto di “medesimo procedimento” agli effetti della utilizzabilità degli esiti delle intercettazioni: non soltanto non è “diverso” il procedimento riferito ai reati connessi a quello cui si riferisce il provvedimento autorizzatorio della intercettazione, ma anche quelli relativi a reati che comunque rientrino nel “cono d’ombra” dei fatti storici delibati dal giudice in sede di autorizzazione, finendo, inevitabilmente, per “sterilizzare” ulteriormente il divieto di circolazione probatoria delle intercettazioni, secondo la previsione dettata dall’art. 270 cod. proc. pen.
E’ evidente la criticità che un simile costrutto presenta, dal momento che per individuare i “fatti storici” posti a base del provvedimento di autorizzazione alle intercettazioni occorre scandagliare l’intera gamma degli atti posti a base della richiesta del pubblico ministero, e analizzare, ex post, quanta parte di quegli “elementi” di fatto sono stati concretamente recepiti e positivamente delibati dal giudice. Operazione, dunque, tanto ardua da comportare una sorta di “giudizio nel giudizio” che lascerebbe spazio ad una discrezionalità di apprezzamento ai limiti dell’arbitrio soggettivo. Quanto di meno auspicabile in una materia così “costituzionalmente sensibile”.
9. Le sentenze “gemelle” delle Sezioni unite 23755 e 23756 del 2024 su ordine europeo di indagine e acquisizione di chat criptate.
La vicenda trattata dalle Sezioni unite nelle sentenze n. 23755 e 23756 del 2024 è nota, ma vale forse la pena rievocarla in alcuni aspetti, perché sembra utile per taluni spunti di riflessione[35].
Le Sezioni unite hanno anzitutto avuto modo di precisare che, con riferimento all’acquisizione, effettuata mediante ordine europeo di indagine, di messaggi scambiati su chat di gruppo mediante un sistema cifrato, e già a disposizione dell’autorità giudiziaria straniera, non è applicabile la disciplina di cui all’art. 234-bis cod. proc. pen, perché la stessa è alternativa e incompatibile rispetto a quella dettata in tema di o.e.i. L’art. 234-bis cod. proc. pen., infatti, nello stabilire che «È sempre consentita l’acquisizione di documenti e dati informatici conservati all’estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest’ultimo caso, del legittimo titolare», disciplina non un mezzo di prova, bensì una modalità di acquisizione di particolari tipologie di elementi di prova presenti all’estero, che viene attuata in via “diretta” dall’autorità giudiziaria italiana e prescinde da qualunque forma di collaborazione con le autorità dello Stato in cui tali dati sono custoditi. Il sistema dell’o.e.i. regola anch’esso una modalità di acquisizione degli elementi di prova “transfrontalieri”, che, però, si realizza nell’ambito di rapporti di collaborazione tra autorità giudiziarie di Stati diversi, tutti membri dell’Unione Europea. Si tratta, quindi, di discipline che si riferiscono a vicende tra loro diverse già per il presupposto di applicazione: l’art. 234-bis cod. proc. pen. riguarda l’acquisizione di elementi conservati all’estero che prescinde da forme di collaborazione con l’autorità giudiziaria di altro Stato; la disciplina relativa all’o.e.i. attiene all’acquisizione di elementi conservati all’estero da ottenere od ottenuti con la collaborazione dell’autorità giudiziaria di altro Stato.
Da qui l’affermazione del principio di diritto secondo il quale la trasmissione, richiesta con ordine europeo di indagine, del contenuto di comunicazioni scambiate mediante criptofonini, già acquisite e decrittate dall’autorità giudiziaria estera in un procedimento penale pendente davanti ad essa, non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 234-bis cod. proc. pen., che opera al di fuori delle ipotesi di collaborazione tra autorità giudiziarie, bensì nella disciplina relativa alla circolazione delle prove tra procedimenti penali, quale desumibile dagli artt. 238 e 270 cod. proc. pen. e 78 disp. att. cod. proc. pen.”.
Gli ulteriori principi di diritto sono stati così scanditi: «in materia di ordine europeo di indagine, le prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione possono essere legittimamente richieste ed acquisite dal pubblico ministero italiano senza la necessità di preventiva autorizzazione da parte del giudice del procedimento nel quale si intende utilizzarle». «L’emissione, da parte del pubblico ministero, di ordine europeo di indagine diretto ad ottenere il contenuto di comunicazioni scambiate mediante criptofonini, già acquisite e decrittate dall’autorità giudiziaria estera in un procedimento penale pendente davanti ad essa, non deve essere preceduta da autorizzazione del giudice italiano, quale condizione necessaria a norma dell’art. 6 Direttiva 2014/41/UE, perché tale autorizzazione, nella disciplina nazionale relativa alla circolazione delle prove, non è richiesta per conseguire la disponibilità del contenuto di comunicazioni già acquisite in altro procedimento». «La disciplina di cui all’art. 132 d.lgs. n. 196 del 2003, relativa all’acquisizione dei dati concernenti il traffico di comunicazioni elettroniche e l’ubicazione dei dispositivi utilizzati, si applica alle richieste rivolte ai fornitori del servizio, ma non anche a quelle dirette ad altra autorità giudiziaria che già detenga tali dati, sicché, in questo caso, il pubblico ministero può legittimamente accedere agli stessi senza chiedere preventiva autorizzazione al giudice davanti al quale intende utilizzarli». «L’utilizzabilità del contenuto di comunicazioni scambiate mediante criptofonini, già acquisite e decrittate dall’autorità giudiziaria estera in un procedimento penale pendente davanti ad essa, e trasmesse sulla base di ordine europeo di indagine, deve essere esclusa se il giudice italiano rileva che il loro impiego determinerebbe una violazione dei diritti fondamentali, fermo restando che l’onere di allegare e provare i fatti da cui inferire tale violazione grava sulla parte interessata». «L’impossibilità per la difesa di accedere all’algoritmo utilizzato nell’ambito di un sistema di comunicazioni per criptare il testo delle stesse non determina una violazione dei diritti fondamentali, dovendo escludersi, salvo specifiche allegazioni di segno contrario, il pericolo di alterazione dei dati in quanto il contenuto di ciascun messaggio è inscindibilmente abbinato alla sua chiave di cifratura, ed una chiave errata non ha alcuna possibilità di decriptarlo anche solo parzialmente».
A proposito del regime di utilizzabilità delle acquisizioni dall’estero di comunicazioni già decrittate, la sentenza n. 23755, in particolare, traccia il quadro della disciplina domestica. Si sottolinea, infatti, che «nella prospettiva interna, pare risolutivo il rilievo che, nell’ordinamento giuridico italiano, la “circolazione” di prove già formate ha una disciplina specifica e diversa da quella riservata alla “formazione” di prove di identica tipologia. Nel sistema processuale italiano, infatti, il pubblico ministero e, più in generale, la parte che vi ha interesse possono chiedere ed ottenere la disponibilità di prove già formate in un procedimento penale al fine di produrle in un altro procedimento penale, senza necessità di alcuna autorizzazione preventiva da parte del giudice competente per quest’ultimo. Ciò anche nel caso di prove, come le intercettazioni di conversazioni o di comunicazioni, per la cui formazione è indispensabile la preventiva autorizzazione del giudice competente. Ovviamente, resta impregiudicato il potere del giudice competente per il procedimento penale nel quale le parti intendono avvalersi delle prove già separatamente formate o acquisite in altra sede di valutare se vi siano i presupposti per ammetterle ed utilizzarle ai fini della decisione.
Questo assetto normativo si ricava con chiarezza dal sistema costituito dagli artt. 238 e 270 cod. proc. pen. e 78 disp. att. cod. proc. pen. L’art. 238 cod. proc. pen. detta le regole generali in tema di circolazione dei verbali di prove di altri procedimenti. La disciplina in esso contenuta, che si riferisce espressamente anche agli atti non ripetibili, non prevede, ai fini dell’acquisizione delle prove formate altrove, alcun intervento preventivo da parte del giudice del procedimento nel quale si vorrebbero utilizzarle. La norma si preoccupa unicamente di fissare condizioni per l’utilizzazione di prove provenienti da altri procedimenti; e, tra queste condizioni, si ribadisce, non è ricompresa la previa autorizzazione. L’art. 270 cod. proc. pen., a sua volta, indica i requisiti per l’utilizzazione dei risultati delle intercettazioni di conversazioni o di comunicazioni in procedimenti diversi da quelli nei quali le stesse sono state disposte. Anche questa disciplina, speciale rispetto a quella di cui all’art. 238 cod. proc. pen. perché riferita ad uno specifico mezzo di ricerca della prova, non prevede alcun intervento autorizzativo preventivo del giudice del procedimento di “destinazione”, che abbia la funzione di autorizzare le parti interessate a procedere all’acquisizione di copia dei relativi atti. L’art. 270, comma 2, cod. proc. pen., infatti, stabilisce che, ai fini della utilizzazione dei risultati di intercettazioni effettuate in procedimenti diversi, le parti interessate hanno l’onere di depositare i verbali e le registrazioni a queste relativi, senza però contenere alcun riferimento ad autorizzazioni preventive del giudice del processo di “destinazione” per ottenere la disponibilità di tali atti. Inoltre, forse ancor più significativamente, l’art. 270, comma 3, cod. proc. pen., riconosce al pubblico ministero e ai difensori delle parti interessate «la facoltà di esaminare i verbali e le registrazioni in precedenza depositati nel procedimento in cui le intercettazioni furono autorizzate», sempre senza prevedere autorizzazioni preventive del giudice del processo di “destinazione”. L’art. 78 disp. att. cod. proc. pen., rubricato «Acquisizione di atti di un procedimento penale straniero», ancora, dispone, in linea generale, al comma 1, che «[l]a documentazione di atti di un procedimento penale compiuti da autorità giudiziaria straniera può essere acquisita a norma dell’art. 238 del codice», e si limita ad aggiungere, al comma 2, che, per gli atti non ripetibili compiuti dalla polizia straniera, l’acquisizione nel fascicolo per il dibattimento è subordinata al previo esame in contraddittorio dell’autore degli stessi, o al consenso delle parti».
Da qui il corollario per il quale «può concludersi, in linea generale, che gli atti oggetto dell’o.e.i. costituenti “prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione” possono essere legittimamente richiesti e acquisiti dal pubblico ministero italiano senza la necessità di preventiva autorizzazione da parte del giudice del procedimento nel quale si vorrebbe utilizzarli.”
Dunque, a proposito del controllo sulla non violazione dei diritti fondamentali in tema di tutela della libertà e segretezza delle comunicazioni (la sentenza cita, a mò d’esempio, la garanzia dell’art. 103 cod. proc. pen.), non sembra venire in discorso il limite di utilizzabilità delle intercettazioni in procedimenti “diversi” di cui all’art. 270, primo comma, cod. proc. pen. Con l’epilogo che, in sede di o.e.i., le conversazioni criptate acquisite e decrittate all’estero sono di regola riversabili nel – necessariamente “diverso” – procedimento italiano, a prescindere dal fatto, sembra di poter dedurre, che esso si riferisca a reati per i quali sia previsto l’arresto obbligatorio in flagranza.
10. Quid iuris pro futuro?
Tentare qualche riflessione secondo una visione prospettica è sicuramente un azzardo: e questo, a noi sembra, per più ragioni. Anzitutto, perché la tematica delle intercettazioni è per sua natura condizionata dai progressi della tecnica, dal momento che gli strumenti di comunicazione si fanno sempre più numerosi e sofisticati: sicchè immaginarne una reductio ad unitatem, anche sul piano della relativa disciplina, è davvero arduo. Aggiungiamo a tutto ciò le interferenze che possono presentarsi con la IA generativa e gli ormai già realizzati dialoghi fra macchine “intelligenti” per dedurne un quadro di notevole fluidità.
In secondo luogo, perché l’esorbitante peso che le intercettazioni hanno assunto nel processo penale, orienta gli operatori verso un impiego massiccio (per molti eccessivo) e verso un conseguente tentativo di “neutralizzazione” dei limiti alla utilizzazione dei relativi risultati, quali scaturiscono, in particolare, proprio dall’art. 270 del codice di rito.
All’inverso, la consapevolezza circa la capacità sempre più “intrusiva” degli strumenti di intercettazione, spiega l’altalenante andamento della legislazione e della giurisprudenza conseguente, senza consentire di intravedere un quadro di reale equilibrio e men che mai permettere di delineare un sistema, dotato di una qualche “affidabile” stabilità.
Eppure, pur con tutte le cautele del caso, ci sembra che la preclusione dettata dall’art. 270 cod. proc. pen. meriti, forse, un qualche ripensamento e puntualizzazione.
Abbiamo fatto cenno alle ambiguità che l’hanno generata nel lontano 1974. La genesi, forse, ha sofferto di una petizione di principio. La garanzia costituzionale, infatti, copre l’an ed il quomodo della invasione nella sfera della libertà e segretezza delle comunicazioni e si riflette, dunque, su un alveo soggettivamente ed oggettivamente circoscritto: vale a dire, gli intercettati e le condizioni normative (tipologia dei reati e indispensabilità per le indagini) perché l’autorità giudiziaria autorizzi l’intercettazione. Estendere questa garanzia “oltre” il procedimento nel quale le intercettazioni sono state disposte, equivale a “dimidiare” i risultati che da quelle intercettazioni sono scaturite, senza alcun nesso di correlazione logica con le “ragioni” per le quali la garanzia è stata apprestata.
Una volta legittimamente “violata” la segretezza della corrispondenza o di qualsiasi altra forma di comunicazione, è la comunicazione in sé ad assurgere “a vita propria”: minarne – sia pure parzialmente – gli esiti, finisce, a noi sembra, per assegnare anche al provvedimento autorizzatorio una sorta di valenza “dimidiata”. Par quasi, infatti, che l’autorizzazione consenta la captazione delle comunicazioni i cui risultati siano collegati a quella autorizzazione, e siano dunque destinate a vivere e produrre effetto solo nell’ambito di quel circoscritto alveo processuale.
Quanto, poi, ai “chiarimenti” offerti dalle già richiamate sentenze del 1991 e 1994 della Corte costituzionale e della loro – a noi sembra – scarsa persuasività, già si è detto. Far leva, infatti, sul “turbamento” che gli intercettati riceverebbero dalla utilizzazione delle conversazioni captate – per di più soltanto in forma verbale, perché il sequestro di corrispondenza non soggiace a limiti di utilizzazione – in procedimenti diversi da quello in cui le intercettazioni sono state disposte, ci sembra evocare un fattore “emotivo” di ben scarso peso giuridico e certamente di nessun “peso costituzionale”[36].
Eppure, come abbiamo già avuto modo di sottolineare, la giurisprudenza, anche delle Sezioni unite (sentenza Cavallo), ha testualmente inteso rievocare le argomentazioni della Corte costituzionale per fondare le proprie decisioni, senza sottoporre quei dicta– espressi, per di più, in forma di obiter – ad alcun vaglio teso ad asseverarne il fondamento.
L’argomento ex auctoritate ha evidentemente giocato un suo ruolo. Il fideistico richiamo che compare, infatti, nella giurisprudenza di legittimità, è quello inerente al dovere di evitare “autorizzazioni in bianco”: ed è proprio questo slogan che richiederebbe, a nostro avviso, una qualche rimeditazione.
In tanto, infatti, può evocarsi una autorizzazione “in bianco”, in quanto siano le stesse intercettazioni ad operare in presenza di un titolo “innominato” e da impiegare come una sorta di passpartout, idoneo ad “aprire” le comunicazioni altrimenti destinate a rimanere riservate tra gli interlocutori.
Ma nessun tipo di “autorizzazione” – nel suo significato tecnico, di rimozione di un ostacolo legale – viene costituzionalmente imposta per la utilizzazione dei risultati che dalle intercettazioni regolarmente assentite sono scaturite, come un prodotto “a denominazione di origine controllata”; utilizzazione che le parti intendano effettuare, nell’ambito del loro (stavolta costituzionalmente imposto) esercizio del diritto alla prova; e tutto ciò, evidentemente, tanto nel processo in cui le intercettazioni sono state eseguite, che in altro procedimento, connesso o meno che sia al primo.
Se viene ammessa l’acquisizione di verbali di prove di altri procedimenti, in base alla disciplina prevista dall’art. 238 – che rievoca, a proprio fondamento, il rispetto delle regole del contraddittorio – c’è da chiedersi perché (a differenza del verbale di sequestro di una lettera, atto irripetibile) la “documentazione” delle intercettazioni (anch’essa attività ontologicamente irripetibile) possa “circolare” extra moenia (al di fuori del procedimento a quo) solo ove nel processo ad quem vengano in discorso reati particolari, quali quelli per i quali è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza.
Cosa c’entri tutto ciò con una “autorizzazione in bianco” è aspetto, a nostro avviso, sfuggente.
Ancor più imponderabili appaiono le ragioni di “garanzia costituzionale” che impedirebbero la utilizzazione delle intercettazioni in procedimenti diversi, quando questi riguardino soggetti che nulla hanno avuto a che vedere, tanto con i soggetti intercettati (a cui, come abbiamo più volte osservato, si riferisce in via esclusiva la garanzia costituzionale), che con l’oggetto del procedimento nel quale le intercettazioni stesse sono state autorizzate ed eseguite.
Ancora una volta, far dipendere la utilizzazione delle intercettazioni dalla natura del reato per il quale si procede, appare dato – a noi sembra – totalmente eccentrico. Si dirà, ma tutto questo è presente nel sistema processuale dall’ormai lontanissimo 1974: ma se quella scelta fu dovuta, come pare lecito ipotizzare, ad una lettura del sistema non imposta dalle guide lines tracciate dalla sentenza della Corte costituzionale del 1973, immaginare la possibilità di un cauto ripensamento di quelle scelte può forse non costituire una prospettiva del tutto azzardata.
D’altra parte, gli “sforzi” interpretativi che, come abbiamo visto, hanno agitato la giurisprudenza, appaiono, come si è già osservato, tutti orientati a circoscrivere il concetto di procedimento “diverso” ai fini della utilizzabilità delle intercettazioni già autorizzate ed eseguite, evidenziando come un problema di “chiarificazione normativa” sia, a questo punto, auspicabilmente da affrontare
[1] A proposito della notevole complicazione della materia e dalla nutrita gamma delle “figure” di intercettazione, v. A. Camon, Alcuni tratti della riforma, in Speciale intercettazioni, in Arch. pen., 24 novembre 2020, p. 7 e s.
[2] Al riguardo, la Commissione parlamentare, evidentemente consapevole della delicatezza di un simile incondizionato potere affidato agli ufficiali di polizia giudiziaria, nelle proprie attribuzioni di iniziativa investigativa, aveva proposto di limitare questo potere ai soli casi di urgenza: ma il Guardasigilli, con il consueto piglio autoritario e tranchant, osservò, nella Relazione al Re, che «indipendentemente dall’urgenza, può convenire, per la scoperta del reato o del reo, che gli ufficiali di polizia giudiziaria siano ammessi ad esercitare la detta facoltà, tanto più che il giudizio sull’urgenza dovrebbe sempre essere rimesso alla loro discrezione. Né si può temere – soggiunse il Guardasigilli – che ne rimanga pregiudicata la garanzia del segreto telefonico, perché a prescindere che in pratica nessuno affida segreti al telefono, deve tenersi presente che gli ufficiali di polizia giudiziaria sono obbligati a mantenere il segreto». Una visione, dunque, fortemente contrassegnata dall’autoritarismo dell’epoca, anche se, evidentemente, la libertà e segretezza delle comunicazioni, anche se non formalmente espressa nello Statuto albertino, era presente nella coscienza civile.
[3] Sempre nella Relazione al Re, Rocco ricorda (n. 115) che la Commissione parlamentare aveva proposto di sopprimere l’articolo «perché, a suo avviso, la disposizione non [era] confacente alla dignità dei magistrati. Ma se il magistrato istruttore – replicò il Guardasigilli – può procedere personalmente, ad esempio, alla perquisizione personale o domiciliare, senza che per ciò si ritenga diminuita la sua dignità, non vedo perché codesta menomazione dovrebbe invece ravvisarsi nell’ipotesi di cui qui si tratta. La funzione inquirente non deve subire limitazioni di questa specie. Lo scopo della funzione stessa, e il modo con cui viene esercitata dal magistrato, nobilita ogni atto della medesima. Possono poi presentarsi casi gravissimi e delicatissimi, come, ad esempio, quando si tratti di taluni reati contro la personalità dello Stato, in cui conviene che il magistrato compia egli stesso gli atti in discorso. Del resto è lasciato alla sua discrezione giudicare se debba intervenire personalmente o incaricare un ufficiale di polizia giudiziaria». La natura dei problemi agitati e delle risposte offerte evidenzia il totale disallineamento dei valori all’epoca percepiti, rispetto alla tutela dei diritti delle persone coinvolte da quella attività di inspicere, così invasiva e al tempo stesso priva di qualsiasi presupposto e controllo.
[4] L’art. 7 della legge 18 giugno 1955, n. 117, nel sostituire il testo dell’art. 266 del codice del 1930, stabilì, infatti, nei suoi ultimi due commi, che «Gli ufficiali di polizia giudiziaria, per i fini del loro servizio, possono anche accedere agli uffici o impianti telefonici di pubblico servizio per trasmettere comunicazioni o assumere informazioni. Per intercettare o impedire comunicazioni telefoniche o prenderne cognizione gli ufficiali di polizia giudiziaria devono munirsi di autorizzazione dell’autorità giudiziaria più vicina, che la concede con decreto motivato».
[5] V., al riguardo, il fondamentale contributo di V. Grevi, Insegnamenti, moniti e silenzi della Corte costituzionale in tema di intercettazioni telefoniche, in Giur. cost., 1973, 317 s.
[6] Cfr., volendo, A. Macchia, sub art. 12, in Commentario del nuovo codice di procedura penale, diretto da E. Amodio e O. Dominioni, vol. I, Giuffrè, 1989, 73 s.
[7] Il Progetto preliminare e la Relazione sono editi dall’Istituto Poligrafico dello Stato, 1978.
[8] A nostro avviso, nulla vieterebbe al legislatore di stabilire una disciplina di “intercettazione” occulta della corrispondenza scritta, dal momento che il sequestro, impedendo l’inoltro della corrispondenza stessa, si disvela per il mittente – e di riflesso per il destinatario – con il relativo deposito e la possibilità di riesame. Va rammentato al riguardo che la giurisprudenza delle Sezioni unite ha avuto modo di puntualizzare che la sottoposizione a controllo e la utilizzazione probatoria della corrispondenza epistolare non è soggetta alla disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, dovendosi invece seguire le forme del sequestro di corrispondenza di cui agli artt. 254 e 353 cod. proc. pen. e, nel caso di corrispondenza di detenuti, anche le particolari formalità stabilite dall’art. 18 ter ord. pen. (Cass., Sez. un., n. 28997 del 19 aprile 2012, Pasqua, Rv. 252893 – 01). V., al riguardo, P. Piccialli, La corrispondenza del detenuto non può essere oggetto di intercettazione, in Corriere del merito, 2012, 1041; M. Ingenito, Il controllo sulla corrispondenza del detenuto: impossibili prassi d’indagine incostituzionali, in Dir. pen. e proc., 2012, 1345; C. Renoldi, Inapplicabilità della disciplina delle intercettazioni alla corrispondenza dei detenuti, in Cass. pen., 2013, 963; G. Amato, Senza il ricorso alla “disciplina di garanzia” è prova acquisita in violazione di legge. (Detenuti: inutilizzabile dal punto di vista probatorio la corrispondenza intercettata in maniera illegittima), in Guida al diritto, 2012, fasc. 38, 68.
[9] Dalla giurisprudenza sul vecchio codice non sembrano trasparire affermazioni particolarmente significative. Prima della riforma del 1978, infatti, si affermava che la tutela costituzionale e legislativa del diritto soggettivo alla inviolabilità delle private comunicazioni, è un principio di ordine generale, che esige costante rispetto, e che può trovare deroga soltanto in particolari situazioni, in ordine alle quali prevale sulle normali esigenze di riservatezza, quella della collettività alla repressione dei delitti; esigenza che va soddisfatta anche con il sacrificio dei contrastanti interessi individuali, ma che richiede il rispetto delle garanzie di legalità, introdotte con la legge 8 aprile 1974, n 98, a seguito della sentenza 6 aprile 1973, n 34 della Corte costituzionale. Presupposti della legittimità della intercettazione telefonica sono, da una parte, l’esistenza di una notitia criminis; dall’altra, un provvedimento motivato dell’autorità giudiziaria; nè sono utilizzabili intercettazioni legittimamente acquisite in un processo, per un procedimento diverso (Cass., Sez. II, n. 7430 del 1 febbraio 1977, Muciaccia, Rv. 136171 – 01). Successivamente, si è puntualizzato che, in materia di intercettazioni telefoniche, ai fini della legittimità dell’utilizzazione, prevista dal sesto comma dell’art. 226 quater cod. proc. pen., delle notizie acquisite in altro procedimento “se si riferiscono a reati per i quali il mandato di cattura è obbligatorio anche per taluno soltanto degli imputati”, è irrilevante che la originaria imputazione sia stata successivamente derubricata in una ipotesi criminosa senza obbligo di cattura, poiché si tratta di condizione processuale, la cui sussistenza va accertata nel momento dell’acquisizione nel procedimento ad quem degli atti assunti in diverso procedimento. (nella specie, relativa a rigetto di ricorso, era stata sostenuta l’illegittimità dell’utilizzazione poiché disposta in riferimento all’imputazione, di cui all’art. 71 legge n. 685/1975, sugli stupefacenti, poi modificata in quella di cui all’art. 72 stessa legge, che non prevede il mandato di cattura obbligatorio). Nella medesima pronuncia si è anche sottolineato che le violazioni di legge, relative alle condizioni richieste dall’art. 226 quater, sesto comma, cod. proc. pen., in materia di intercettazioni telefoniche, per l’utilizzazione di fonti di prova in procedimento diverso da quello in cui sono state raccolte, possono soltanto impedire la utilizzazione nel procedimento ad quem delle notizie acquisite, ma mai coinvolgere gli atti del procedimento a quo, nell’ambito del quale essi debbono svolgere la loro efficacia e restano intangibili rispetto ad azioni ed eccezioni sollevate aliunde e, comunque, estranee al procedimento di cui fanno parte. (Cass, Sez. I, n. 969 del 22 ottobre 1985, dep. 1986, Santini). Consolidata era poi la notazione secondo la quale Le notizie, contenute nelle intercettazioni di conversazioni telefoniche ritualmente disposte ed eseguite in un procedimento, possono essere legittimamente utilizzate – ai sensi del combinato disposto dagli artt. 226 quater, comma sesto e 226 quinquies cod. proc. pen. – quali prove, in un procedimento diverso, purché anche per il delitto, per il quale si procede in tale procedimento, sia obbligatoria l’emissione di un ordine o mandato di cattura. (Cass., Sez. I, n. 8193 del 6 luglio 1987, dep. 1988, Mango, Rv. 178882 – 01).
[10] Il tema delle innovazioni tecnologiche finisce ineluttabilmente per rendere obsolete talune previsioni di garanzia, ma assai di rado il fenomeno determina una sorta di irragionevolezza sopravvenuta rilevante sul piano del controllo di costituzionalità. E’ quanto accaduto, ad esempio, con l’ordinanza n. 443 del 2004 della Corte costituzionale. Nel frangente, infatti, il giudice a quo denunciava la irrazionalità della previsione che impone di utilizzare gli impianti esistenti presso la Procura della Repubblica, osservando come, analoghe censure fossero state in precedenza disattese dalla Corte sul rilievo che la disciplina in esame rispondeva all’esigenza — evidenziata nella sentenza n. 34 del 1973 — di prevenire abusi in sede di esecuzione delle operazioni, evitando, in specie, che gli organi ad essa preposti effettuino controlli sul traffico telefonico al di fuori di una specifica e puntuale verifica da parte dell’autorità giudiziaria. Tuttavia, rilevava il giudice rimettente, tale giustificazione — la quale poggiava sul presupposto che l’utilizzazione di impianti intra moenia consentisse un controllo da parte del pubblico ministero, viceversa non garantito nel caso di impiego di impianti esterni — risulterebbe peraltro “anacronistica”, a fronte del progresso tecnologico e del correlato mutamento delle modalità tecniche di esecuzione delle operazioni di intercettazione: mutamento sul quale l’ordinanza di rimessione si era soffermata in modo diffuso. Attualmente, infatti (parliamo, si badi, dell’ormai lontano 2004) tali operazioni non si eseguirebbero più, come in passato, collegando materialmente dei cavi presso impianti pubblici di telefonia — sistema che poteva prestarsi, in effetti, ad abusi da parte della polizia giudiziaria — ma tramite la comunicazione del decreto del pubblico ministero al gestore del servizio telefonico, i cui tecnici provvedono quindi ad inserire il numero telefonico cellulare da intercettare all’interno di un sistema automatizzato, convogliando la relativa fonia presso il punto di ascolto sino allo scadere del periodo di intercettazione indicato nel decreto stesso. Pertanto, soggiungeva il giudice a quo, in simile cornice operativa, i paventati abusi della polizia giudiziaria risulterebbero «ben difficili e collegati solo ad attività patologiche e di rilevanza penale» (quale, ad esempio, la comunicazione al gestore telefonico di falsi decreti): attività peraltro possibili anche qualora le operazioni venissero eseguite tramite gli impianti installati nella procura della Repubblica. In difetto di un’adeguata ratio «tecnica», le disposizioni impugnate sacrificherebbero dunque ingiustificatamente l’interesse — pure costituzionalmente garantito — alla prevenzione e alla repressione dei reati, dal momento che esse impedirebbero, per ragioni puramente contingenti — quale la mancanza di impianti presso la procura della Repubblica — di svolgere indagini che lo stesso legislatore presuppone «assolutamente indispensabili» (tale essendo la condizione che legittima le intercettazioni), ove non concorra l’ulteriore requisito dell’«eccezionale urgenza»: requisito che — qualora non venga fatto coincidere con la stessa «indispensabilità investigativa» (il che lo renderebbe peraltro superfluo) — finirebbe per precludere «nella stragrande maggioranza dei casi», con intrinseca incoerenza dell’assetto normativo, il ricorso al mezzo investigativo in questione. A fronte di tutto ciò, deduceva ancora il giudice rimettente, risulterebbe ancor più irragionevole che l’inosservanza delle regole sulla localizzazione degli impianti venga equiparata dall’art. 271, comma 1, cod. proc. pen. — quanto alla previsione della sanzione di inutilizzabilità — alle ipotesi di totale mancanza di autorizzazione e di esecuzione delle intercettazioni fuori dei casi consentiti. La risposta della Corte fu particolarmente “decisa”. Dopo aver infatti puntualizzato come «non [sia] evidentemente compito della Corte “inseguire” il progresso tecnologico, valutando se esso renda necessario od opportuno un adeguamento, o addirittura il superamento delle originarie regole di cautela: trattandosi, al contrario, di valutazione istituzionalmente rimessa al legislatore», la Corte disattese la fondatezza delle censure rievocando la propria giurisprudenza sul punto, in tema di garanzie che dovevano assistere una attività invasiva dei diritti del singolo. A denotare, però, la persistenza del “problema”, stanno gli escamotage interpretativi secondo i quali la giurisprudenza è ormai da tempo consolidata nell’affermare che, in tema di intercettazioni, è legittima l’utilizzazione, per le operazioni di captazione, di impianti e mezzi appartenenti a privati. (Fattispecie relativa ad intercettazioni telefoniche ed ambientali eseguite presso i locali della procura della Repubblica con remotizzazione negli uffici della polizia giudiziaria mediante impianti presi a noleggio da privati). (Cass., Sez. I, n. 40122 del 16 maggio 2019, Balice, Rv. 277794 – 01)
[11] Non ha trovato, invece, disciplina positiva la “intercettazione epistolare”, vale a dire il controllo occulto e la successiva utilizzazione della tradizionale corrispondenza effettuata tramite il servizio postale: in altri termini, una operazione di apertura della corrispondenza, acquisizione di copia della stessa e successivo inoltro al destinatario della missiva. E’ovvio che si tratterebbe di una forma di “intrusione” le cui modalità attuative sono al di fuori di qualsiasi previsione normativa, con la conseguenza di rendere simili operazioni in forte frizione con la garanzia della base legale circa i casi e i modi di violazione della libertà e segretezza delle comunicazioni prescritta dall’art. 15 Cost. Si erano venuti così a generare indirizzi difformi in tema di acquisizione clandestina della corrispondenza. Da un lato, infatti, la procedura di cui si è detto era stata ritenuta legittima in alcue sporadiche occasioni (Cass., Sez, V, n. 3579 del 18 ottobre 2007, dep. 2008, Rv. 238902. V. al riguardo L. Calò, Art. 15 Cost.: quello strenuo conflitto tra garanzia e limitazione della corrispondenza, in Cass. pen., 2009, 621). Dall’altro lato, si era invece affermato, con varietà di accenti, che una simile pratica investigativa risultava illegittima, determinando di conseguenza la inutilizzabilità del materiale acquisito. Sul punto, come è noto, si sono poi pronunciate le Sezioni unite, le quali hanno affermato che la sottoposizione a controllo e la utilizzazione probatoria della corrispondenza epistolare non è soggetta alla disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, dovendosi invece seguire le forme del sequestro di corrispondenza di cui agli artt. 254 e 353 cod. proc. pen. e, nel caso di corrispondenza di detenuti, anche le particolari formalità stabilite dall’art. 18 ter ord. pen. (Cass., Sez. un, n. 28997 del 19 aprile 2012, Pasqua, Rv. 252893 – 01. V. al riguardo, M. Ingenito, Il controllo sulla corrispondenza del detenuto: impossibili prassi d’indagine incostituzionali, in Dir. pen. e processo, 2012, 1345; C. Renoldi, Inapplicabilità della disciplina delle intercettazioni alla corrispondenza dei detenuti, in Cass. pen., 2013, 963).
[12] L’art. 41, lettera a), della legge 16 febbraio 1987, n. 81, stabiliva infatti che il legislatore delegato articolasse la disciplina delle intercettazioni uniformandosi al principio della necessaria «predeterminazione dei reati per i quali sono ammesse le intercettazioni e di quelli per i quali sono utilizzabili le intercettazioni effettuate in un diverso procedimento».
[13] Per quelle che sono state le successive evoluzioni normative subite, come si dirà, dall’art. 270, vale forse la pena rammentare, come emerge dalla Relazione al Progetto definitivo del codice, che la Commissione parlamentare – incaricata di esprimere il parere sul progetto di nuovo codice ai sensi dell’art. 8 della legge di delega – aveva proposto di limitare la utilizzazione delle intercettazioni in altri processi rendendole possibili soltanto per l’accertamento di delitti in relazione ai quali le intercettazioni sono espressamente ammesse ai sensi dell’art. 266. Ma tale proposta venne disattesa, sul rilievo che il riferimento contenuto ai delitti per i quali è obbligatorio l’arresto delimitasse «l’utilizzazione derivata dei risultati delle intercettazioni in modo più rigoroso di quello della formulazione proposta dalla Commissione».
[14] Non senza sottolineare, tuttavia, che «la possibilità di utilizzare i risultati delle intercettazioni disposte nell’ambito di un determinato processo limitatamente ai procedimenti diversi, relativi all’accertamento di reati per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza, risponde all’esigenza di ammettere una deroga alla regola generale del divieto di utilizzazione delle intercettazioni in altri procedimenti, giustificata dall’interesse dell’accertamento dei reati di maggiore gravità. Nell’ambito di un contesto sociale caratterizzato dalla seria minaccia alla convivenza sociale e all’ordine pubblico rappresentata dalla criminalità organizzata, la norma che eccezionalmente consente, in casi tassativamente indicati dalla legge, l’utilizzazione delle intercettazioni telefoniche in procedimenti diversi, limitatamente all’accertamento di una categoria predeterminata di reati presuntivamente capaci di destare particolare allarme sociale, costituisce indubbiamente un non irragionevole bilanciamento operato discrezionalmente dal legislatore fra il valore costituzionale rappresentato dal diritto inviolabile dei singoli individui alla libertà e alla segretezza delle loro comunicazioni e quello rappresentato dall’interesse pubblico primario alla repressione dei reati e al perseguimento in giudizio di coloro che delinquono.». Il che, però, ci sembra entrare in frizione con quella “inammissibile autorizzazione in bianco” che il divieto di utilizzazione intenderebbe evitare.
[15] Cass., Sez II, n. 25802 del 9 giugno 2011; Cass., Sez. V, n. 13309 del 4 marzo 2025.
[16] Cass., Sez. I, n. 12749 del 19 marzo 2021; Cass., Sez. I, n. 24163 del 19 maggio 2010.
[17] Cass., Sez. un., n. 51 del 28 novembre 2019, dep. 2020, Cavallo. Tra i numerosissimi commenti, v. F. Alvino, La circolazione delle intercettazioni e la riformulazione dell’art. 270 c.p.p.: l’incerto pendolarismo tra regola ed eccezione, in questa Rivista 2020, 5, 233; M. S. Chelo, Divieto di utilizzabilità delle intercettazioni telefoniche in procedimenti diversi: le Sezioni Unite scelgono la via garantista, in Proc. pen. e giustizia, 2020, 4; G. De Amicis, Il regime della “circolazione” delle intercettazioni dopo la riforma, in Cass. pen., 2020, p. 3526; L. Giordano, Inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni: diritti difensivi e prassi giurisprudenziali, in P. Maggio (a cura di), La nuova disciplina delle intercettazioni, Torino, 2023, 365 e ss. G. Illuminati, Utilizzazione delle intercettazioni in procedimenti diversi: le Sezioni unite ristabiliscono la legalità costituzionale, in Sistema penale, 30 gennaio 2020; A. Innocenti, Le Sezioni Unite limitano l’utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni per la prova di reati diversi da quelli per cui sono state ab origine disposte, in Dir. pen. proc. 2020, 7, 993 ss. ; K. Natali, Sezioni unite e “legge Bonafede”: nuove regole per l’uso trasversale delle intercettazioni, in Cass. pen., 2020, 187; G. Pecchioli, Circolazione probatoria e intercettazioni: Le sezioni unite sull’annoso nodo gordiano, in Giur. It., 2020, 1503; C. Santoriello, Esistono vincoli all’interpretazione delle norme processuali penali? Brevi riflessioni sollecitate da una decisione delle Sezioni unite in tema di intercettazioni, in Arch. pen., 2020, 17;F. Vanorio, Il permanente problema dell’utilizzo delle intercettazioni per reati diversi tra l’intervento delle sezioni unite e la riforma del 2020, in Sistema penale,2020, 6, 177 ss.;
[18] L’affermazione secondo la quale le relazioni fra reati previste dalla lettera b) dell’art. 371 cod. proc. pen. siano tutte relazioni “deboli” è davvero controvertibile: basti pensare al nesso teleologico, in origine previsto come caso di connessione e che costituisce la base per la corrispondente aggravante di cui all’art. 61 n. 2 cod. pen.
[19] V. al riguardo, D. Albanese, Sull’utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni nell’ambito del “medesimo procedimento”: il Tribunale di Milano prende le distanze dalle Sezioni unite “Cavallo”, in Sistema penale, 1 dicembre 2020.
[20] In questo senso, e per una traccia nei lavori parlamentari, v. il parere espresso dalla Commissione permanente Affari Costituzionali del Senato della Repubblica del 19 febbraio 2020 in relazione all’emendamento n. 2.219.
[21] A favore della tesi della alternatività delle due condizioni v. F. Alvino, La circolazione delle intercettazioni e la riformulazione dell’art. 270 c.p.p.: l’incerto pendolarismo tra regola ed eccezione, in Sistema penale, 2020, fasc. 5, 240 s.; G. Amato, Procedimenti diversi, permangono dubbi nonostante le SU, in Guida al diritto, 2020, n. 13, 44; R. Aprati, Tre premesse sulla circolazione probatoria delle intercettazioni, in Giustizia insieme, 2 giugno 2022, 7 s.; F. Cassibba, In difesa dell’art. 15 Cost.: illegittima la circolazione delle intercettazioni per la prova di reati diversi, in giurisprudenzapenale.com., 19 giugno 2020, 4; A. Malacarne, L’art. 270 comma 1 c.p.p. al crocevia fra interpretazioni giurisprudenziali ed interventi normativi, in Leg. pen., 3 giugno 2020, 26; A. Marandola, Intercettazioni: una riforma nel segno della “non dispersione”. I limiti di utilizzabilità ex art. 270 c.p.p., in ilpenalista, 24 febbraio 2020; G. Tabasco, I risultati delle intercettazioni nei “procedimenti diversi”, in Arch. pen., 2020, fasc. 2, 23; F. Vanorio, il permanente problema dell’utilizzo delle intercettazioni per reati diversi tra l’intervento delle Sezioni unite e la riforma del 2020, in Sistema penale, 2020, fasc. 6, 190. Ritengono, invece, che il riferimento ai reati intercettabili deve concorrere con il requisito della previsione dell’arresto obbligatorio (la riforma, dunque, avrebbe una portata restrittiva circa la circolazione probatoria delle intercettazioni) L. Filippi, Intercettazioni: habemus legem, in Dir. pen e proc., 2020, 462, nonché Id., Intercettazioni: finalmente una legge! (ma in vigore a settembre), in penaledp.it, 8 maggio 2020; K. Natali, Sezioni Unite e “legge Bonafede”: nuove regole per l’uso trasversale delle intercettazioni, in Cass. pen.,2020, 1911 s.; A. Camon, in Speciale intercettazioni. Alcuni tratti della riforma, in Leg. pen., 24 novembre 2020, 9.
[22] Basta leggere il tenore degli interventi svolti da G.L.S. Cucca e P. Grasso nella seduta n. 194 del 20 febbraio 2020 del Senato.
[23] V. al riguardo R. Aprati, op cit.,e la dottrina citata nelle note35 e 36.
[24] Cfr., da ultimo, Cass., Sez. VI, n. 3027 del 20 ottobre 2015, dep. 2016, Rv 266496
[25] V. L. Tombelli,la tutela della corrispondenza tra atipicità della prova e tentativi di riforma, in Penale. Diritto e procedura, 16 gennaio 2025.
[26] In giurisprudenza si è affermato che in tema di mezzi di prova, i messaggi di posta elettronica memorizzati nell’account o nel computer del mittente ovvero del destinatario hanno natura di documenti informatici, sicché la loro acquisizione processuale non soggiace alla disciplina delle intercettazioni di cui all’art. 266-bis cod. proc. pen., che postula la captazione di un flusso di comunicazioni in atto, ma avviene ai sensi dell’art. 234 cod. proc. pen. (Cass., Sez. VI, n. 12975 del 6 febbraio 2020, Ceriani, Rv. 278808 – 02)
[27] V. al riguardo l’ampia analisi di F. R. Dinacci, L’inutilizzabilità e il male captum bene retentum: vecchie superstizioni e nuove consapevolezze, in Arch. pen., 2023, n. 2
[28] Le quali, come è noto, affermarono che allorquando la perquisizione sia stata effettuata senza l’autorizzazione del magistrato e non nei “casi” e nei “modi” stabiliti dalla legge, come prescritto dall’art. 13 Cost. si è in presenza di un mezzo di ricerca della prova che non è compatibile con la tutela del diritto di libertà del cittadino, estrinsecabile attraverso il riconoscimento dell’inviolabilità del domicilio. Ne consegue che, non potendo essere qualificato come inutilizzabile un mezzo di ricerca della prova, ma solo la prova stessa, la perquisizione è nulla e il sequestro eseguito all’esito di essa non è utilizzabile come prova nel processo, salvo che ricorra l’ipotesi prevista dall’art. 253, comma primo, cod. proc. pen., nella quale il sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, costituendo un atto dovuto, rende del tutto irrilevante il modo con cui ad esso si sia pervenuti. (Fattispecie relativa a perquisizione domiciliare, eseguita senza l’autorizzazione della competente A.G., nel corso della quale erano stati sequestrati circa trentuno grammi di cocaina. La S.C., nell’enunciare il principio di cui in massima, ha escluso che l’ufficiale di P.G., il quale abbia eseguito una perquisizione fuori dei casi e non nei modi consentiti dalla legge, non abbia l’obbligo, a causa dell’abuso compiuto, di sequestrare la cosa pertinente al reato rinvenuta nel corso di essa, quasi che l’arbitrarietà o l’illiceità della condotta, possa privare l’autore della qualifica soggettiva da lui rivestita). (Sez. U, n. 5021 del 27/03/1996, Sala, Rv. 204643 – 01)
[29] V. al riguardo la sentenza n. 219 del 2019, ove la Corte ha dichiarato inammissibili, per richiesta di pronuncia additiva implicante scelte discrezionali riservate al legislatore, le questioni di legittimità costituzionale, sollevate dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Lecce in riferimento agli artt. 2, 3, 13, 14, 24, 97, secondo comma, e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 8 della CEDU, dell’art. 191 cod. proc. pen., nella parte in cui – secondo l’interpretazione predominante nella giurisprudenza di legittimità, assunta quale diritto vivente – non prevede che la sanzione dell’inutilizzabilità ai fini della prova riguardi anche gli esiti probatori, ivi compreso il sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, degli atti di perquisizione ed ispezione compiuti dalla polizia giudiziaria fuori dei casi tassativamente previsti dalla legge o comunque non convalidati dall’autorità giudiziaria con provvedimento motivato, nonché la deposizione testimoniale in ordine a tali attività. Il rimettente, dunque, mirava a trasferire nella disciplina dell’inutilizzabilità un concetto di vizio derivato, che il sistema regola esclusivamente in relazione al tema delle nullità, in tal modo confondendo fra loro due fenomeni non sovrapponibili. Tuttavia – ha osservato la Corte – così facendo, il giudice a quo ha fondato il petitum su una richiesta di addizione fortemente “manipolativa”, implicante scelte discrezionali riservate al legislatore, pretendendo di desumere l’automatica “inutilizzabilità” degli atti di sequestro, attraverso il “trasferimento” su di essi dei “vizi” che affliggerebbero gli atti di perquisizione personale e domiciliare dai quali i sequestri sono scaturiti, proponendosi altresì di introdurre, ex novo, uno specifico divieto probatorio – la inutilizzabilità delle dichiarazioni a tal proposito rese dalla polizia giudiziaria – che si colloca in posizione del tutto eccentrica rispetto al tema costituzionale coinvolto dagli artt. 13 e 14 Cost. Alla identica conclusone la Corte è pervenuta con la sentenza n. 252 del 2020, sottolineando che, essendo il diritto alla prova un connotato essenziale del processo penale, in quanto componente del giusto processo, è solo la legge a stabilire – con norme di stretta interpretazione, in ragione della sua natura eccezionale – quali siano e come si atteggino i divieti probatori, in funzione di scelte di “politica processuale” che soltanto il legislatore è abilitato, nei limiti della ragionevolezza, ad esercitare. Sulle richiamate pronunce v. E. Aprile, Non è contraria alla Costituzione la norma prevista dall’art. 191 c.p.p. sulla inutilizzabilità interpretata in conformità al brocardo ‘male captum bene retentum’, in Cass. pen., 2020, 170;R. Casiraghi, L’invalidità derivata in materia probatoria non è esclusa dalla Corte costituzionale, in Riv. it. dir.proc.pen., 2019,2228; P. Felicioni, Traffico di stupefacenti e perquisizioni di polizia giudiziaria: la Consulta delinea una nuova fattispecie di convalida da parte del pubblico ministero, in Giur. costi., 2020, 2971; P. Ferrua, Perquisizioni illegittime e sequestro: una singolare decisione di inammissibilità con effetti dissuasivi, in Giur. cost., 2019,2589; G. Galluccio Mezio, “Intercettazioni – corpo del reato” e altre insidiose suggestioni, in Dir. pen. e proc., 2021,382; G. Picaro,, Perquisizione illegittima e limiti di inutilizzabilità, in Arch. pen., 2020, n. 1; F. Perchinunno, L’estensione dell’obbligo di convalida alle perquisizioni personali o domiciliari autorizzate telefonicamente (nota a Corte cost. sent. N. 252/2020) in associazionecostituzionalisti.osservatorio,it, 2021, n. 3; A. Zampini, La Corte costituzionale nuovamente alle prese con le perquisizioni, tra ‘male captum’ e lettimità dell’iter autorizzativo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2021,297.
[30] A proposito di tale decreto e degli interventi relativi alle intercettazioni riguardanti procedimenti di criminalità organizzata, v. G. L. Gatta, Intercettazioni e criminalità organizzata: quando a voler precisare si finisce per complicare, in Sistema penale, 8 agosto 2023; G. Amarelli, Reati di criminalità organizzata e intercettazioni: è davvero utile un decreto-legge di interpretazione autentica?, ivi, 25 luglio 2023; G. Tessitore, Sulla nozione di “criminalità organizzata” ai fini della disciplina in deroga delle intercettazioni, ivi, 21 luglio 2023; L. Giordano, Una nuova riforma della disciplina delle intercettazioni, in Dir pen proc., 2024, 11.
[31] V. A. Celotto, Sulla conversione in legge del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 105 (Disposizioni urgenti in materia di processo penale), in Giur. pen., 2023, n. 9
[32] Cass., Sez. un., n. 36764 del 18 aprile 2024, Pisanello. V. al riguardo, G. Quagliano, La disposizione transitoria dell’art. 270 c.p.p. tra proporzionalita` e sistema.(Intercettazioni di conversazioni e comunicazioni, in Giur.it., 2025, 679; F. Sanvitale, L’ostacolo del regime intertemporale sulla via della redenzione in tema di uso trasversale delle intercettazioni, in Cass. pen., 2025, 370; S. Schiavone, Le sezioni unite sull’applicabilità ratione temporis dell’art. 270 c.p.p. ai procedimenti originari. La proposta di una ricostruzione alternativa, in Dir. pen. e processo, 2025, 193;
[33] La tematica relativa alla messaggistica elettronica è emblematica. La giurisprudenza più recente sembra consolidarsi nell’affermare che in tema di mezzi di prova, i messaggi di posta elettronica, i messaggi “whatsapp” e gli sms custoditi nella memoria di un dispositivo elettronico conservano natura giuridica di corrispondenza anche dopo la ricezione da parte del destinatario, sicché la loro acquisizione deve avvenire secondo le forme previste dall’art. 254 cod. proc. pen. per il sequestro della corrispondenza, salvo che, per il decorso del tempo o altra causa, essi non perdano ogni carattere di attualità, in rapporto all’interesse alla riservatezza, trasformandosi in un mero documento “storico”. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto che non si fosse determinata alcuna violazione del disposto dell’art. 254 cod. proc. pen. sul rilievo che la polizia giudiziaria si era limitata a sequestrare il telefono cellullare, mentre l’accesso al contenuto della corrispondenza era avvenuto successivamente ad opera del pubblico ministero con il proprio consulente). (Cass., Sez. II, n. 25549 del 15 maggio 2024, Tundo, Rv. 286467 – 01). Va a questo riguardo rammentato che e secondo Corte cost., sent. n. 170 del 2023, l’art. 15 Cost. tutela la corrispondenza, ivi compresa quella elettronica, anche dopo la sua ricezione da parte del destinatario, almeno fino a quando non abbia perso ogni carattere di attualità, in rapporto all’interesse alla sua riservatezza, e che, secondo Corte cost., sent. n. 2 del 2023, tale tutela si connota per la “riserva di giurisdizione”, da intendersi come «vaglio dell’autorità giurisdizionale […] associato alla garanzia del contraddittorio, alla possibile contestazione dei presupposti applicativi della misura, della sua eccessività e proporzione, e, in ultima analisi, consente il pieno dispiegarsi allo stesso diritto di difesa». Si aggiunge che la giurisprudenza costituzionale si richiama a quella della Corte EDU, la quale ha ricondotto «sotto il cono di protezione dell’art. 8 CEDU, ove pure si fa riferimento alla “corrispondenza” tout court, i messaggi di posta elettronica (Corte EDU, 05/09/2017, Barbulescu c. Romania; § 72; Corte EDU, 03/04/2007, Copland c. Regno Unito, § 41), gli s.m.s. (Corte EDU, 17/12/2020, Saber c. Norvegia) e la messaggistica istantanea inviata e ricevuta tramite intemet (Corte EDU, Barbulescu, cit., § 74)». 4
[34] In Sistema penale, 27 giugno 2025, con nota di L. Giordano, La Corte di cassazione torna sul divieto di utilizzo delle intercettazioni in un diverso processo.
[35] Sul tema, v. fra gli altri, C. Fatta, E. Dodero, L’acquisizione delle comunicazioni criptate tramite Ordine Europeo di Indagine: la giurisprudenza delle Sezioni Unite tra diritti fondamentali e procedura penale, in Giur. pen., 2025, n. 1; S. Pignata, Le Sezioni unite sull’utilizzabilità della messaggistica criptata acquisita mediante ordine europeo di indagine, in Dir pen. e proc., 1 luglio 2024; L. Filippi, La Cassazione conferma l’utilizzabilità delle chat Sky-Ecc. ma legittima l’uso dell’I.M.S.I. Catcher da parte della polizia giudiziaria, in Dir pen. e proc., 7 gennaio 2025; F. Di Vizio, Chat criptate e diritto processuale penale, in Dir. Giust. Cost., 21 febbraio 2025; M. Daniele, Le sentenze “gemelle” delle Sezioni Unite sui criptofonini, in Sistema penale, 17 luglio 2024; P. Puja, L’acquisizione della messaggistica criptata conservata su server straniero tra classificazioni concettuali e divergenze giurisprudenziali, in Arch. pen., 2024, n. 2; M. Grippo, Criptofonini ecc., dalle Sezioni unite una chiave di lettura per decifrare le prassi, in Cass. pen., 2025, 508.
[36] La violazione del principio di ragionevolezza era stato infatti dedotto a fondamento delle ordinanze di rimessione dalle quali sono scaturite le sentenze n. 366 del 1991 e 63 del 1994.
